臺灣高等法院民事判決
111年度上字第1033號
上 訴 人 劉櫟蕊
被 上訴人 沈妙芬
訴訟代理人 南雪貞律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國11
1年5月5日臺灣新北地方法院109年度訴字第3685號第一審判決提
起上訴，本院於112年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣新北地方法院107年度司執字第108636號強制執行事件於民國109年10月14日製作之分配表，其中表2：㈠次序11執行費分配金額超過新臺幣1,989元部分；㈡次序16第3順位抵押權債權原本超過新臺幣73萬5,350元、利息超過新臺幣33萬0,001元、違約金超過新臺幣3萬0,113元部分，均應予剔除，重新分配。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之98，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當 及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債 務人，得向執行法院對於為反對陳述之債權人或債務人提起 分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行 法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證 明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39 條第1項、第2項及第41條第1項、第3項分別定有明文。經查 ，原法院民事執行處（下稱執行法院）107年度司執字第108 636號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）就證人 即債務人周怡菱所有之坐落新北市○○區○○段000○00000地號 土地及其上同段2079建號建物（即門牌號碼新北市○○區○○街 00○0號8樓房屋，下合稱福安街房地）、新北市○○區○○段00 地號土地及其上同段630建號建物（即門牌號碼新北市○○區○
○路0段000號16樓房屋，下合稱系爭不動產）為強制執行， 拍定後於民國109年10月14日作成分配表（下稱系爭分配表 ），其中福安街房地拍定所得價金列在表1分配，系爭不動 產拍定所得價金列在表2分配，並定於109年11月3日進行分 配，業經職權調取系爭執行事件全卷查明屬實。上訴人對於 系爭分配表所列其中被上訴人如系爭分配表表2所示次序11 執行費新臺幣（下同）2,266元、次序12執行費1,368元、次 序16第3順位抵押權之本金、利息及違約金債權各77萬元（ 下稱系爭77萬元借款）、34萬5,551元、37萬8,378元，共計 149萬3,929元、次序17第4順位抵押權之本金、利息及違約 金債權各40萬元（下稱系爭40萬元借款，與系爭77萬元借款 ，合稱系爭借款）、17萬9,507元、19萬6,560元，共計77萬 6,067元，於109年10月30日具狀向執行法院聲明異議，復於 同日對被上訴人提起分配表異議之訴，並於10日內向執行法 院為起訴之證明，有上訴人提出民事分配表異議之訴起訴狀 及民事聲明異議狀之原法院收文戳章在卷可稽（見原法院卷 第11頁，系爭執行事件影卷㈡第35頁），揆諸上開規定，上 訴人提起本件分配表異議訴訟，於法有據，先予敘明。貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：被上訴人以證人周怡菱分別於106年1月3 日及106年5月26日向其借貸系爭77萬元借款及系爭40萬元借 款，且以系爭不動產分別設定第3順位最高限額抵押權100萬 元及設定第4順位最高限額抵押權52萬元（下合稱系爭抵押 權），並聲請強制執行參加分配。然被上訴人無法提出相關 金流證明其與證人周怡菱間存有系爭借款之債權，僅稱上開 高額借款係以現金交付，顯然與常情不符，系爭抵押權所擔 保之債權並不存在。系爭分配表所列之系爭借款本金、利息 及違約金債權暨執行費用均應剔除，不列入分配。爰依強制 執行法第41條第1項前段規定，提起分配表異議之訴，請求 將系爭分配表之表2次序編號11、12、16、17所列被上訴人 債權予以剔除，不列入分配等語（原審為上訴人一部勝訴、 一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴）。 並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項請求部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，系爭分配表表2其中次序編號11、12、 16、17被上訴人所分配之152萬3,634元應減為0元，予以剔 除，全數改分配予上訴人及其他債權人。
二、被上訴人則以：伊於106年1月3日、106年5月30日分別借款7 7萬元及40萬元予證人周怡菱，伊等分別簽立借款契約書， 其上已載明證人周怡菱收受現金77萬元及40萬元。另因證人 周怡菱未按時清償利息，伊等於108年5月4日以協議承諾書
結算至107年5月份之利息，該協議承諾書亦載明證人周怡菱 全額收受系爭借款，並以系爭不動產設定抵押之旨，可知伊 與證人周怡菱間確有系爭借款之債權。又證人周怡菱於原法 院另案109年度訴字第3657號案件（下稱3657號案件）所提 起之分配表異議之訴，僅就系爭借款之利息及違約金部分異 議，從未爭執過收受系爭借款之本金77萬元及40萬元，該案 判決亦認定伊對證人周怡菱之本金債權、利息債權均存在， 僅違約金遭酌減。且證人陳堯珠、金翔舜亦證述確有交付系 爭借款予證人周怡菱，益徵被上訴人就系爭抵押權所擔保之 本金債權、利息債權、違約金債權均確實存在，上訴人之主 張係無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、本院之判斷
㈠強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分 配表之異議權。強制執行事件債務人以債權人聲明參與分配 之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債 權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後， 始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配 法則，應先由主張該債權存在之當事人負舉證之責（最高法 院101年度台上字第904號判決意旨參照）。次按稱消費借貸 者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，民法第474條 第1項定有明文。故自貸與金額中預扣利息，該部分既未實 際交付借用人，不能認為貸與本金之一部，故利息先扣之消 費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金 額為準（最高法院110年度台上字第2210號判決意旨參照） 。
㈡查證人周怡菱原為系爭不動產之所有權人，其於106年1月3日 、106年5月30日與被上訴人簽訂借款77萬元、40萬元之借款 契約書，並以系爭不動產設定第3、4順位抵押權予被上訴人 ，後於108年5月4日經雙方重新協商，上揭借款自107年5月1 日起未付利息以年息20％計算，違約金改以本金每萬元每日6 元計算；另於107年1月19日，證人周怡菱向訴外人林鈺偉借 款230萬元，並以系爭不動產設定第2順位抵押權予訴外人林 鈺偉；嗣上訴人以證人周怡菱於105年9月22日所簽發票載金 額121萬8,233元之本票未獲清償為由，向原法院聲請裁定准 許強制執行，並以該本票裁定為執行名義，對證人周怡菱聲 請強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理，後被上訴人 亦持本票裁定對證人周怡菱聲請強制執行，經執行法院併入 系爭執行事件，復以抵押權人地位聲請參與分配，訴外人林 鈺偉則具狀參與分配在案，執行法院拍賣證人周怡菱所有之
福安街房地及系爭不動產，於109年10月14日製作系爭分配 表，擬定於109年11月3日實行分配等節，有新北市板橋地政 事務所111年12月15日新北板地籍字第1116032220號函、新 北市新莊地政事務所111年12月15日新北莊地籍字第1116061 680號函暨該二函所附土地登記申請書、土地、建築改良物 抵押權設定契約書等、民事強制執行聲請狀、原法院簡易庭 107年度司票字第2081號裁定、執行法院109年10月14日新北 院賢107司執天字第108636號函暨所附系爭分配表、民事聲 明異議狀、民事聲明參與分配狀、本票、民事聲請狀、借款 契約書（兼作借據）、協議承諾書、借據、土地登記設定申 請書各1 份在卷可稽（見本院卷㈠第223-244頁、系爭執行事 件影卷㈠第3-15頁、執行法院107年度司執字第122733號影卷 《下稱122733號執行影卷》第3頁、3657號影卷第21-37、39-4 1、51、53-56、109、239、241-245頁），並經本院依職權 調取系爭執行事件全卷核閱無誤，且為兩造所不爭執，是此 部分之事實，自堪信為真實。
㈢被上訴人主張：伊對證人周怡菱存有系爭借款之債權，證人 周怡菱確實收到系爭77萬元借款及系爭40萬元借款之本金等 語，為上訴人所否認，經查：
⒈被上訴人與證人周怡菱於106年1月3日所簽立之借款契約書（ 兼作借據）載有「乙方（即被上訴人）借給甲方（即周怡菱 ）92萬元整，當場以現金全數交（周怡菱）親收訖，實借77 萬。」等語（見原審卷第47-49頁）；另依被上訴人與證人 周怡菱於106年5月30日所簽立之借款契約書（兼作借據）所 載「乙方（即被上訴人）借給甲方（即周怡菱）40萬元整， 當場以現金全數交（周怡菱）親收訖。」等語（見原審卷第 51-53頁）。復審酌因證人周怡菱未按期清償，乃與被上訴 人於108年5月4日簽立之協議承諾書結算至107年5月1日止之 利息，而該協議承諾書亦載明「茲因周怡菱所有房屋1棟位 於土城區金城路185號16樓向沈妙芬2次借款分別為77萬元、 40萬元正，並以此房屋抵押設定在案。由107年5月1日至今 未支付利息並被查封扣押在案」等語（見原審卷第55頁）， 則被上訴人主張兩造間存有系爭借款債權（其中系爭77萬元 借款應扣除預付利息3萬4,650元部分，詳如後述），難認子 虛。
⒉上訴人雖主張：被上訴人與證人周怡菱間就系爭借款並無交 付借款之金流，上開鉅額借款不可能以現金交付，且被上訴 人之相關匯款資料都是匯給證人金翔舜之子金偉忠，與證人 周怡菱無關，足認系爭借款債權為假債權云云；然查： ⑴證人即辦理系爭不動產設定抵押權之代書陳堯珠證稱：金先
生（即金翔舜）要辦理抵押權設定，第1次是約在新莊地政 事務所，由伊填寫資料送件，交由地政人員審核，辦妥初審 ，他們就會把款項交付，同時也要把伊的代書費和代墊的規 費給伊，由借款人負擔…本件是現金交付，金先生把錢交給 周怡菱，由周怡菱從收到的借款中抽現金出來給我。第2次 是106年5月26日約在板橋地政事務所，程序與第1次差不多 ，但這次卡比較久，因為周怡菱的媽媽在系爭不動產上為預 告登記，周怡菱打電話請她媽媽出面，花了一點時間，伊有 看到金翔舜交付現金給周怡菱，因為伊的代書費都是從那邊 抽出來的。周怡菱知道這兩次借貸之貸方及抵押權設定權人 是沈妙芬（即被上訴人），伊沒有幫忙點現金，由他們自己 點收現金，金先生都會按借款金額加三成設定，所以推算回 去借款應該是一個70幾萬、一個40幾萬（見原審卷第112-11 6頁）。核與證人金翔舜所稱：第1次是106年1月3日的時候 ，在新莊地政事務所，有伊、周怡菱、周怡菱的母親、周怡 菱的先生在場，周怡菱母親同意增設第三順位貸款，106年1 月4日雙方又約到新莊地政領取設定好的文件，並由伊親手 交付周怡菱借款77萬元，周怡菱點收後從現金中抽取支付代 書費跟設定規費，代書設定費是5,000元。周怡菱並依慣例 開兩張本票，本來應該要開1張77萬元（借款金額），1張是 借款金額之3成23萬1,000元，但周怡菱開成94萬、6萬金額 之本票，少開1,000元。第2次借貸是106年5月26日，雙方相 約在板橋地政事務所辦理抵押設定，借款金額是40萬元，這 兩次借貸是用同一個不動產設定。第2次設定因不動產上面 有周怡菱之母親所設之預告登記，需周怡菱之母親來一趟地 政事務所，將近下午4點半她母親才來，承辦人員經過初審 複審後，說必須要等兩三個工作天才能完成，經過初審複審 只剩下登錄，因為周怡菱她先生的車子在當鋪急需用錢，所 以伊就點好40萬交給周怡菱，當場有周怡菱母親及周怡菱先 生，還有代書陳堯珠看到伊把錢拿給周怡菱。周怡菱收到借 款後開兩張本票，一張是實收的金額40萬，一張是12萬（即 40萬加三成設定的金額）。伊交付周怡菱的借款，都是由被 上訴人先匯到伊兒子金偉忠之聯邦銀行帳戶，再由伊提領出 來交付周怡菱等語相符（見本院卷㈡第10-13頁），是依證人 陳堯珠、金翔舜所述，2次借貸均係設定抵押權後於地政事 務所現場以現金交付，且現場人員除借貸雙方即證人周怡菱 及代表被上訴人之證人金堯舜外，尚有代書、證人周怡菱之 母親、配偶見聞證人金翔舜交付借款之事實，且證人周怡菱 亦證稱有收到借款等語（見本院卷㈠第200頁），則被上訴人 抗辯：有透過證人金翔舜交付借款予證人周怡菱等語，尚非
無據。
⑵上訴人雖主張：相關款項均係匯至證人金翔舜之子金偉忠之 帳戶，且匯款金額與借貸金額並不相符云云，並聲請傳喚證 人周怡菱作證；惟依被上訴人之國泰世華銀行帳戶及訴外人 金偉忠之聯邦銀行帳戶之存摺明細以觀，被上訴人於第1次 借款日即106年1月4日匯款73萬4,200元（並備註：土城周） ，同日金偉忠帳戶即提領74萬元；及被上訴人於第2次借款 日即106年5月26日匯款32萬9,000元（並備註：周怡菱35） 、2萬9,450元（並備註：補周怡菱5）等情，有上開銀行帳 戶往來明細可按（見本院卷㈠249、253、289-295、299-301 頁）。復經證人金翔舜稱：這兩筆借款都是從伊兒子帳戶中 領出，第2筆40萬借款，本來周怡菱只借35萬元，後來又追 加5萬元。因為伊有向被上訴人借款，剛好伊身上有現金可 以還，所以被上訴人匯款不足之部分由伊補足等語（見本院 卷㈡第11、27頁）。則以被上訴人匯款之日期、金額（其中 系爭77萬元借款預扣利息3萬4,650元，詳如後述）、存摺內 頁之備註均與證人周怡菱借款、設定抵押權予被上訴人之情 形相吻合；又身為中間人之證人金翔舜使用其子金偉忠之帳 戶代被上訴人處理借款事宜，難認與常情相違。復審酌證人 周怡菱所提起之另案3657號案件之起訴狀所載，其就收受系 爭借款並不爭執（見3657卷第16-19頁），堪認被上訴人與 證人周怡菱間確存有系爭借款之消費借貸關係。 ⑶證人周怡菱雖證稱：伊僅收受借款70萬元及25萬元，被上訴 人及證人金翔舜強迫伊簽發超過借款金額之本票云云（見本 院卷㈠第198-201、267頁）；然依證人周怡菱與證人金翔舜 之LINE對話內容以觀，證人周怡菱稱：「親愛的順子大哥， 都在處理…有幫我弄到錢還給你77萬加40萬…」、「請不要害 我，都在處理，…立刻會把錢你的77萬加40萬全還給你」、 「我明天先去銀行匯9700元給你，等他回來一起把77萬及40 萬全部還給你…」，證人金翔舜則回以「你該付的帳很亂， 經過查證對帳，你的770000付到5月3號，你的400000付到3 月25號，然後多了一個9700，差了好多萬…」等語（見本院 卷㈠第315-323頁、3657號卷第99-105頁），由上開對話可看 出證人周怡菱多次陳稱借款金額為77萬元及40萬元，從未表 示借款金額為70萬及25萬云云；復審酌證人周怡菱所提起之 另案3657號案件之分配表異議之訴之起訴狀之內容，證人周 怡菱從未爭執系爭借款之本金金額，而係主張其系爭77萬借 款部分已清償部分本金、系爭40萬借款已清償部分利息及系 爭借款之違約金利息約定過高應予酌減等語（見3657卷第16 -19頁）。衡以借款本金為計算利息及違約金之基數，本金
之多寡對於債權額之計算攸關重要，倘證人周怡菱就系爭借 款之金額有異議，理應於分配表異議之訴之訴訟中一併主張 ，如此計算將大幅減少利息及違約金數額，對其實益更大； 惟證人周怡菱於該案中竟僅爭執本金、利息部分清償及違約 金計算不合理，顯然證人周怡菱就被上訴人所主張之系爭借 款金額並無二話。審酌證人周怡菱於本件訴訟為利害關係人 ，其所為之上開關於收受本金70萬、25萬之證述，經調查證 據後與卷內證據不符，難以憑採。至於證人周怡菱雖因不闇 法律而多次自承收受系爭77萬元借款全額，然被上訴人於證 人周怡菱所提起之3657號分配表異議之訴事件中自承：證人 周怡菱於106年1月借貸當日即以現金預付3個月共計3萬4,65 0元利息等語（見3657號卷第85頁），揆諸上開㈠之說明，證 人周怡菱既於收受系爭77萬元借款時當場支付（預扣）3個 月利息3萬4,650元，則被上訴人與證人周怡菱間之系爭77萬 元借款之消費借貸僅能認定證人周怡菱收受借款73萬5,350 元（計算式：770,000－34,650=735,350），併予敘明。 ⒊綜上所述，被上訴人確實曾交付73萬5,350元、40萬元借款予 證人周怡菱，堪以認定，並應據此計算利息及違約金。 ㈣有關於利息部分：
⒈關於本金73萬5,350元部分
⑴被上訴人與證人周怡菱間之106年1月3日借款契約書固載利息 以月利率百分之1.2計算，然被上訴人於3657號案件中陳稱 實際利率為1.5%，且預收3個月利息3萬4,650元（見3657號 案件影卷第85頁），證人周怡菱於3657號案件就上開被上訴 人之主張並未爭執，其於106年4月10日、同年5月5日所分別 匯款利息1萬1,550元，亦係以月利率1.5%計算（見本院卷㈠ 第133頁），堪認被上訴人與證人周怡菱間就此部分借款約 定利率為月利率1.5%即年息18%（1.5×12），再依證人金翔 舜所述，106年1月4日雙方於新莊地政事務所辦妥設定登記 後，當場交付借款(見本院卷㈡第10頁)，故自106年1月4日至 107年4月30日，共計482日，年息18%，應收利息為17萬4,79 2元（計算式：735,350×18%÷365×482＝174,792，小數點以下 四捨五入，下同）。
⑵又依被上訴人與證人周怡菱間於107年5月4日結算所為之協議 承諾書所載，證人周怡菱自107年5月1日起即未付利息，雙 方協議未付利息部分以年利率20%計算，則自107年5月1日起 至109年7月27日（109年2月為29日），共計819日，年息20% ，應收利息為33萬0,001元（計算式：735,350×20%÷365×819 ＝330,001）。
⒉關於本金40萬元部分
⑴依被上訴人與證人周怡菱間之106年5月30日借款契約書，其 等間之借款利率為月利率百分之2即年息24%（2×12），再依 證人金翔舜所述，106年5月26日雙方於板橋地政事務所辦妥 設定登記後，當場交付借款(見本院卷㈡第10頁)，故自106年 5月26日至107年4月30日，共計340日，年息24%，應收利息 為8萬9,425元（計算式：400,000×24%÷365×340＝89,425）。 至於被上訴人與證人周怡菱間之106年5月30日借款契約書所 約定之借款利率雖逾110年7月20日修正前民法第205條所規 定之法定利率20%，超過部分固無請求權，然證人周怡菱於 另案3657號案件起訴前並無任何異議，並不時匯款予被上訴 人，堪認超過部分為證人周怡菱任意給付，不得請求返還或 自系爭分配表扣除。
⑵依被上訴人與證人周怡菱間於106年5月4日結算所為之協議承 諾書所載，證人周怡菱自107年5月1日起即未付利息，雙方 協議未付利息部分以年利率20%計算，自107年5月1日起至10 9年7月27日（109年2月為29日），共計819日，年息20%，應 收利息為17萬9,507元（計算式：400,000×20%÷365×819＝179 ,507）。
⒊又證人周怡菱就系爭借款於106年4月10日、106年5月5日、10 6年7月7日、106年8月10日、106年10月24日、106年12月7日 、107年2月12日、107年3月30日、107年4月10日、107年4月 23日、107年5月16日、107年6月11日、107年6月29日、107 年7月24日、107年9月4日分別匯款1萬1,550元、1萬1,550元 、8,000元、1萬1,550元、6萬2,700元、7,700元、1萬9,700 元、7,700元、6,000元、6,000元、1萬9,700元、1萬9,700 元、9,700元、1萬9,700元、1萬9,700元至被上訴人名下帳 戶等情，有國泰世華商業銀行帳戶往來明細1份可稽（見本 院卷㈠第133-145頁），且為被上訴人於3657號事件中所自承 （見3657號卷第183-185頁），則證人周怡菱就系爭借款所 支付之利息共計24萬0,950元，尚不足系爭借款於107年5月1 日前所應給付之利息26萬4,217元（174,792＋89,425），故 被上訴人請求分配107年5月1日起至109年7月27日之利息， 並無不合。是以，被上訴人就系爭分配表2次序16及次序17 之利息債權分別為33萬0,001元、17萬9,507元，逾此範圍內 ，不得參與分配。
㈤有關於違約金部分
⒈約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預 定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照） 。而違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質
或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般 客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定 標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌 予核減（最高法院87年度台上字第2563號、94年度台上字第 320號判決意旨參照）。又按違約金之約定，乃基於個人自 主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規 範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契 約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘 當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背 契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟 狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權 人可享受之一切利益為衡量標準，依職權減至相當之金額， 並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院 102年度台上字第1606號、96年度台上字第107號、82年度台 上字第2529號判決意旨參照）。
⒉查證人周怡菱前所給付之利息尚不足系爭借款於107年5月1日 前所應繳付之利息乙節，已如前述，是證人周怡菱確有違約 之情事，被上訴人請求分配107年5月1日起至109年7月27日 之違約金，應屬有據。又證人周怡菱與被上訴人固於107年5 月4日簽立協議書，約定系爭借款以每萬元每日6元計算違約 金（見原審卷第55頁），惟查系爭不動產於107年9月18日即 遭上訴人聲請強制執行（系爭執行事件影卷㈠第3-11頁）， 被上訴人復於107年10月23日持本票裁定聲請強制執行（見1 22733號執行影卷第3-8頁），再於108年3月13日以抵押權人 之地位就系爭借款聲請參與分配（見系爭強制執行事件參與 分配影卷、3657號影卷第51頁），足徵證人周怡菱違約期間 非屬甚長，並衡量現今銀行放款利率不高，被上訴人所受損 害非鉅，且被上訴人另有請求分配107年5月1日起至109年7 月27日以年息20%計算之利息，復參酌修正後民法第205條規 定之立法目的、民間借貸之特性等，認系爭借款違約金以每 萬元每日6元計算，顯有過高，酌減至以每萬元每日0.5元計 算違約金，應屬妥適。
⒊從而，系爭分配表2次序16及次序17所列違約金債權應分別更 正為3萬0,113元（計算式：735,350×0.5/10,000×819＝30,11 3）、1萬6,380元（計算式：400,000×0.5/10,000×819＝16,3 80）。惟3657號案件之確定判決已就上開違約金酌減為3萬1 ,532元、1萬6,380元，本院僅就次序16違約金之差額1,419 元為判決（計算式：31,532-30,113=1,419），其餘部分上 訴人重複起訴，無權利保護必要，不應准許。
㈥有關於執行費部分
按民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿新臺幣五千元 者，免徵執行費；新臺幣五千元以上者，每百元收七角，其 畸零之數不滿百元者，以百元計算。前項規定，於聲明參與 分配者，適用之。本件系爭分配表表2次序16之債權原本應 變更為73萬5,350元，業如前述，則依上開規定，其應徵收 之執行費應為5,883元，而系爭分配表表1次序10已優先分配 部分執行費3,894元，故系爭分配表表2次序11得分配之執行 費用應為1,989元（計算式：5,883－3,894＝1,989），逾此範 圍之執行費應予剔除，不列入分配。至系爭分配表表2次序1 7之債權本金仍為40萬元，其應徵收之執行費為3,200元，其 中1,368元列於系爭分配表表2次序12，其中1,832元列於系 爭分配表表2次序13（詳如系爭分配表附註⒑⑵），是上訴人 請求剔除系爭分配表表2次序12執行費1,368元，為無理由。四、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項本文規定，請 求剔除系爭分配表表2次序11執行費超過1,989元、次序16第 3順位抵押權債權本金超過73萬5,350元、利息超過33萬0,00 1元、違約金超過3萬0,113元部分（即另案3657號確定判決 認定之3萬1,532元，本院認定再剔除1,419元），均有理由 ，應予准許；逾此範圍之主張，則屬無據，不應准許。原審 就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人之請求不應准 許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此 部分之上訴。又系爭分配表表2次序16及次序17違約金部分 ，業經原法院於3657號確定判決予以剔除3萬1,532元、1萬6 ,380元，上訴人就此部分重複起訴，應無權利保護必要，原 審未察，重複為判決，自有不當，惟被上訴人未就該部分提 起上訴，本院無從為廢棄之諭知，併予敘明。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日 民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 范明達
法 官 葉珊谷
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
書記官 陳玉敏