臺灣高等法院民事判決
110年度醫上字第11號
上 訴 人 錢承宏（兼錢李阿花、錢守承受訴訟人）
錢美雪（兼錢李阿花、錢守承受訴訟人）
錢美足（兼錢李阿花、錢守承受訴訟人）
錢美惠（兼錢李阿花、錢守承受訴訟人）
兼 共 同
訴訟代理人 錢美娟（兼錢李阿花、錢守承受訴訟人）
兼上五人共
同訴訟代理
人 錢美蘭（兼錢李阿花、錢守承受訴訟人）
上 一 人
訴訟代理人 詹佳婷
被 上 訴人 臺北榮民總醫院
法定代理人 陳威明
訴訟代理人 韓世祺律師
馬傲秋律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
109年12月23日臺灣士林地方法院104年度醫字第20號第一審判決
提起上訴，本院於112年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人錢承宏負擔百分之二十三、上訴人錢美雪負擔百分之六、上訴人錢美足負擔百分之三十二、上訴人錢美惠負擔百分之九、上訴人錢美娟負擔百分之十七、上訴人錢美蘭負擔百分之十三。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為李發耀，嗣於民國110年1月16日 變更為許惠恒，復於111年1月16日變更為陳威明，並分別 於110年6月23日、111年2月10日具狀聲明承受訴訟乙節，有 民事聲明承受訴訟狀、國軍退除役官兵輔導委員會110年1月 13日輔人字第1100002471號令、111年1月13日輔人字第1110
003019號令附卷可稽〔見本院卷㈠第197頁至第198頁、第221 頁至第222頁、第257頁至第258頁，卷㈢第83頁至第84頁、第 87頁至第88頁〕，經核並無不合，應予准許。二、本件上訴人於原審主張依民法第227條、第227條之1債務不 履行之規定，及繼承之法律關係，提起本件訴訟，其訴之聲 明第1項為「被上訴人應給付上訴人錢美蘭、錢承宏、錢美 雪、錢美足、錢美惠、錢美娟（下合稱上訴人，分則各稱其 姓名）新臺幣（下同）740萬元（錢李阿花部分720萬元、錢 守部分20萬元），及自105年4月20日〔筆錄誤載為104年5月2 0日，上訴人於104年8月25日起訴（見原審調解卷第5頁） ，故顯係誤載〕民事擴張應受判決事項聲明狀〔見原審卷㈠第3 31頁至第332頁〕繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息。」〔見原審卷㈡第274頁背頁，卷㈤第20 5頁〕，嗣上訴後，上訴人主張渠等繼承錢李阿花720萬元、 錢守20萬元部分之債權，經上訴人於110年9月24日作成債權 分配協議後，上訴人對被上訴人之本件請求為可分之債，爰 更正前開聲明為「被上訴人應分別給付錢美雪28萬1,129元 、錢美娟130萬1,774元、錢美足251萬1,427元、錢承宏180 萬2,040元、錢美惠55萬5,514元、錢美蘭94萬8,116元，及 均自105年4月20日民事擴張應受判決事項聲明狀繕本送達被 上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」〔 見本院卷㈡第148頁、第165頁〕，核此屬不變更訴訟標的而更 正原起訴之聲明，非為訴之變更。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人之醫師陳威明（下稱陳威明醫師）及 其醫療團隊於99年9月1日上午10時25分進入手術室對訴外人 錢李阿花（下稱錢李阿花）右膝進行人工膝關節置換手術（ 下稱系爭手術），於同年月9日轉入神經內科病房，並於同 月27日出院。錢李阿花在手術前，除不能久行及久站之外， 原來日常生活皆能自理；惟錢李阿花於手術後之次日即99年 9月2日中午被發現疑似中風（腦梗塞），變成失語、失智、 情感知覺嚴重喪失，須靠鼻胃管進食及包尿布，甚至連咳嗽 將痰吐出都很困難，日常生活已無法自理，需靠他人全天候 從旁照護起居，且透過脅迫測試（threatening test）疑似 右眼偏盲之損害。陳威明醫師對錢李阿花存有腦中風病史， 未能於術前妥為評估其是否適合開刀，在未經術前檢查及取 得醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會遠東聯合診所（下稱 遠東聯合診所）神經內科醫師溫瑩蓉醫師（下稱溫瑩蓉醫師 ）之醫囑，未向錢李阿花及其家屬告知及解釋其術前身體狀 況不佳的檢查結果，使錢李阿花及其家屬在未能決定是否於
其身體不良的情況下冒險開刀之情形下，於99年8月31日上 午8時許簽署手術同意書（下稱系爭同意書），錢李阿花並 於同日16時左右至醫院報到及住院。陳威明醫師於99年8月3 1日晚上取得溫瑩蓉醫師針對錢李阿花之腦中風位置及應注 意事項之醫囑：「由MRI看來，比較像border zone infarcts，所以特別注意fluidsupply，避免hypovolemic condition。於開刀前請停Aspirin 一週」（中文譯文：由 核磁共振看來，比較像邊緣帶梗塞，所以特別注意液體補充 ，避免低血容量情形。於開刀前請停阿斯匹靈一週），而錢 李阿花於術前檢查之結果，顯示其身體存有貧血、心肌缺血 、液體不足等情形，併同上開溫瑩蓉醫師之醫囑，錢李阿花 是否適合於次日開刀，不無疑義。惟醫療團隊對錢李阿花術 前身體存有液體不足、心肌缺血、貧血等情形確未能注意， 於術前未能審慎評估錢李阿花是否適合開刀，亦未依溫瑩蓉 醫師醫囑對錢李阿花注意液體補充及避免低血容量之情形， 給予特別之處置與注意等疏失。被上訴人之醫療團隊未為應 有之注意、處置與交待相關醫護人員，致錢李阿花術後因有 出血及液體補充不足等情形，進而身體液體不足之情形加重 ，於錢李阿花心跳加快、血壓升高時、未能查明原因（可能 缺氧或痛疼造成）進而為處置，且因上開資訊傳遞缺漏，使 醫療團隊未能審慎評估給藥，又給藥不當（Adalat OROS 30 mg長效型高劑量藥會增加水分排除效果。嚴重高血壓及體液 不足的透析患者可能會因血管擴張而使得血壓明顯降低）， 致錢李阿花血壓1個半小時內下降30mm/Hg；16mm/Hg之不正 常降壓變化。錢李阿花因產生用藥不良反應，後續出現腦意 識問題之躁動、疑似昏睡、呼吸變慢、體溫降低等腦灌注不 足等病徵，醫療團隊未能及時警覺病徵之可能病症，未適當 之處置與導正，而誘發腦分水嶺梗塞，並遲至術後次日中午 才發現疑似中風，而醫療團隊對錢李阿花中風後之處置亦有 違常規，錢李阿花中風後抽血檢驗結果，存有多項血液指標 異常及疑有心臟栓塞與心律不整情形等情事，最終因敗血性 休克合併心臟衰竭，於104年8月26日死亡。陳威明醫師及其 醫療團隊對錢李阿花未能善盡專業應有之注意，未就應控制 及已預知之事實，為必要之控制處置，而有疏失，致錢李阿 花受有99年9月2日至104年8月26日止，以每月6萬元計算之 看護費，包含居家照護人員之居家服務費3,294元，共計357 萬9,616元，尿布、衛生紙、鼻胃管及管灌食品等共60萬7,8 81元，醫療費用2萬6,441元，合計421萬3,938元之損害，伊 請求其中之420萬元；又錢李阿花因被上訴人前述醫療管理 及陳威明醫師暨其醫療團隊之醫療疏失，顯有未盡善良管理
人應盡之注意義務，侵害錢李阿花之身體及精神健康，致錢 李阿花所受身體及精神之痛苦甚鉅，爰請求精神慰撫金300 萬元。另錢守與伊等分別為錢李阿花之配偶及子女，因被上 訴人上開管理及陳威明醫師暨其醫療團隊之醫療疏失，致錢 李阿花受有身體及精神上之痛苦，錢守與伊等受有不忍見錢 李阿花受痛苦之椎心之痛，爰各請求被上訴人給付20萬元之 精神慰撫金等情，爰依民法第227條、第227條之1債務不履 行之規定，及繼承之法律關係，提起本件訴訟（原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院更 正訴之聲明，其更正後之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人應分別給付錢美雪28萬1,129元、錢美娟130萬1,774元 、錢美足251萬1,427元、錢承宏180萬2,040元、錢美惠55萬 5,514元、錢美蘭94萬8,116元，及均自105年4月20日民事擴 張應受判決事項聲明狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應給付錢美雪、錢 美娟、錢美足、錢承宏、錢美惠、錢美蘭各20萬元，及均自 105年4月20日民事擴張應受判決事項聲明狀繕本送達被上訴 人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（錢李阿 花、錢守先後於原審訴訟繫屬期間之104年8月26日、105年3 月26日死亡，並分別由上訴人具狀聲明承受訴訟）。二、被上訴人則以：錢李阿花因膝蓋嚴重彎曲、變形致不良於行 ，必須仰賴輪椅方能活動，擬進行系爭手術，遂於99年7月6 日至伊醫院由陳威明醫師看診。陳威明醫師考量錢李阿花年 事較高及過去曾有中風病史等身體狀況，除向錢李阿花及家 屬告知系爭手術之意義、內容、風險等事項外，並以紙條交 予錢李阿花家屬，請錢李阿花家屬協助徵詢溫瑩蓉醫師，錢 李阿花之狀況是否穩定，以評估錢李阿花當時身體狀況是否 適合進行手術；陳威明醫師於術前取得溫瑩蓉醫師之回覆後 ，即將溫瑩蓉醫師回覆內容作為衡量病患身體狀況及施作手 術之參考。是上訴人主張陳威明醫師未能注意病患術前之狀 況云云，與事實不符。又錢李阿花於99年8月31日住院後， 伊之醫療團隊於術前已向錢李阿花及家屬說明系爭手術之方 式與範圍、風險與機率、併發症及可能處理方式、術後復健 與功能恢復暨可能替代方案等情，及進行術前護理指導，並 將人工膝關節置換手術說明書（下稱系爭說明書）交予錢李 阿花及家屬，系爭說明書第3點已註明系爭手術仍具有不確 定之風險，術後可能因各種無法預期或突發之因素造成感染 或併發症等情，並由錢美足於系爭說明書及手術前護理評估 表上簽名，顯見系爭手術具有不確定之風險，且術後可能因 各種無法預期或突發之因素造成感染或併發症乙節，已為上
訴人所知悉，自不得僅憑醫療之結果不如預期或發生併發症 ，逕以論斷陳威明醫師之醫療行為有疏失或違反注意義務。 再者，錢李阿花於99年9月1日進行系爭膝關節置換手術，陳 威明醫師已仔細評估錢李阿花當時身體狀況，並根據溫瑩蓉 醫師之醫囑建議，調整醫療手術行為，例如：採取上半身麻 醉而非全身麻醉之方式以降低麻醉之風險、將病患收縮血壓 維持120mmHg以上（如血壓相較手術前降低大於30％，將會增 加中風之風險，而錢李阿花住院時血壓為126/70mmHg）、 術中術後給予輸血液及生理食鹽水，避免血紅素降低及液體 不足之情形、儘早拔除引流管以減少出血等諸多避免增加中 風風險之預防處置，並於術後仍持續密切觀察錢李阿花之血 壓、心跳及各項生理檢驗數據，而錢李阿花手術後血壓維持 在140mmHg以上，且心跳每分鐘80多下，BUN/Cr（腎功能） 未增高，表示水分應無明顯低下，Hb/HCT（血紅素）亦無明 顯降低，足見輸血量足夠，復考量錢李阿花之年事已高，不 宜補充過量之液體，以免導致心臟衰竭或肺積水等嚴重之併 發症。是上訴人指稱陳威明醫師有未遵照溫瑩蓉醫師醫囑、 液體補充不足及血容量過低之疏失云云，並不足採。另伊及 陳威明醫師為錢李阿花施行系爭手術，及後續進行追蹤醫療 照護、急救措施，均符合一般醫療常規，並無過失。錢李阿 花接受系爭手術時，為高齡70歲以上之女性，曾罹患高血壓 及有中風病史，本為手術後發生腦中風之高風險群，難認錢 李阿花腦中風之結果與伊及陳威明醫師之醫療行為有因果關 係。又陳威明醫師及醫療團隊於術前已向上訴人充分告知手 術後發生腦中風之風險，上訴人仍同意進行系爭手術，自不 得僅憑醫療之結果不如上訴人之期望，即逕以論斷伊及陳威 明醫師有醫療疏失或違反注意義務，故上訴人不得對伊主張 應負債務不履行之賠償責任。退步言，縱認伊應負債務不履 行之賠償責任，惟錢李阿花於99年9月1日接受陳威明醫師施 行系爭手術，迄上訴人於104年8月25日向提起本件訴訟止， 已近有5年之久；縱上訴人未於錢李阿花手術後立刻認伊有 債務不履行情形，惟依錢美蘭於101年8月13日寄發予陳威明 醫師之存證信函可知，上訴人至遲於101年8月13日已知悉， 均已逾2年，故錢李阿花請求精神慰撫金300萬元，及錢守與 上訴人各請求精神慰撫金20萬元部分，均已罹於時效而消滅 。又錢守與上訴人主張因錢李阿花身體健康權遭受侵害而承 受精神之痛苦，惟此係因感情因素而致之精神上感受，並非 錢守與上訴人有何種身分法益受損害，自不得請求。從而， 上訴人主張錢守與上訴人因錢李阿花身體健康權受侵害，向 伊請求給付精神慰撫金云云，洵屬無據等語，資為抗辯。並
答辯聲明：上訴駁回。
三、錢李阿花，00年00月00日出生，有高血壓及2次中風病史， 距系爭手術前最近1次中風時間為99年6月27日，經奇美醫療 財團法人奇美醫院柳營分院（下稱奇美醫院柳營分院）醫師 診斷為左中腦動脈梗塞，並住院治療，於99年7月1日出院； 又錢李阿花於系爭膝關節置換手術前，曾至遠東聯合診所門 診，並固定服用抗凝血劑（aspirin 1顆，1天1次）及降血 壓藥（Zanidip 半顆，1天1次）之情，為兩造所不爭執，並 有遠東聯合診所107年4月3日107年遠醫行字第0141號函附之 病歷資料、奇美醫院柳營分院107年9月4日（107）奇柳醫字 第1226號函檢附之病歷資料〔見原審卷㈢第389頁至第407頁 ，卷㈣第45頁至第106頁）。另錢李阿花由其家屬陪同，於99 年7月6日至被上訴人醫院之骨科陳威明醫師門診就醫，治療 其膝關節疼痛，經陳威明醫師對錢李阿花進行身體診察及解 釋相關病情後，建議施行系爭手術，因家屬告知錢李阿花曾 於2個月前中風住院治療，陳威明醫師乃書寫字條，請家屬 至遠東聯合診所，徵詢定期對錢李阿花定期追蹤檢查之溫瑩 蓉醫師意見，詢問錢李阿花目前中風追蹤治療狀況是否穩定 適合手術，溫瑩蓉醫師於該詢問單上回覆「由MRI（磁振造 影）看來，比較像border zone infarcts（邊緣區梗塞） ，所以特別注意fluid supply（液體補充），避免 hypovolemic condition（低血容量的情況），開刀前請停 Aspirin（阿司匹靈）一週」等語。嗣錢李阿花於99年8月31 日16時10分至被上訴人醫院住院，入院時血壓126/70mmHg、 脈搏74次/分、呼吸20次/分，手術前之例行血液常規檢查及 生化檢查結果，除紅血球3.54M/GUMM、血紅素（Hb）11.7g/ dl（參考值12～16g/dl）、血容積比33.6％（參考值37～47 ％）偏低外，其他檢驗數值皆於正常容許範圍內〔血尿素氮（ BUN）17mg/dl（參考值7～20mg/dl）、肌酸酐（Creat）0.71 mg/dl（參考值0.5～1.5mg/dl）〕，並無液體不足之現象。另 陳威明醫師及錢美足於99年8月31日簽署系爭手術同意書及 說明書，麻醉訪視醫師鄧惟濃醫師於99年8月31日進行麻醉 訪視評估，於手術前麻醉訪視表之特殊建議欄註明：「aspi rin 1 wk.hold（停用aspirin 1週）」，並於手術前麻醉訪 視表及麻醉同意書上簽名，麻醉主治醫師於同年9月1日在手 術前麻醉訪視表及麻醉同意書上簽名，錢美足亦在麻醉同意 書上簽名。錢李阿花於99年9月1日10時25分進入手術室，接 受麻醉與系爭手術，手術採用之麻醉方式為腰椎麻醉 ，錢李阿花麻醉前血壓126/74mmHg、脈搏81次/分、呼吸24 次/分；手術開始時間為11時至12時，手術出血量為200cc、
尿量為150cc，於手術期間及恢復室期間，共給予靜脈注輸 液1500cc（含生理食鹽水1000cc、輸血紅血球濃縮液500cc ）；依麻醉紀錄所載，錢李阿花於手術過程之血壓收縮壓均 維持於120mmHg以上，術後狀況穩定後，於15時10分離開恢 復室轉入病房。依護理紀錄及病歷紀錄所示，錢李阿花於99 年9月1日15時10分返回病房時之血壓171/101mmHg、脈搏92 次/分、呼吸17次/分；20時，錢李阿花之血壓176/99mmHg、 脈搏100次/分、呼吸18次/分，李侑達護理師向值班醫師反 應錢李阿花狀況；20時45分，陳昭銘醫師開立臨時處方降血 壓藥物Adalat OROS（30mg）1顆，21時30分，錢李阿花服用 藥物；23時，錢李阿花之血壓146/83mmHg、脈搏87次/分、 呼吸20次/分；同年月2日1時，唐慶馨護理師發現錢李阿花 有意識混亂躁動不安欲拔除身上管路之現象，向值班醫師反 應，黃博彥醫師開立臨時處方Rivotril（0.5mg）1顆以鎮靜 安眠，之後錢李阿花可自行入睡；7時，錢李阿花之血壓139 /74mmHg、脈搏88次/分、呼吸18次/分；9月2日血液檢查結 果之血紅素分別為11.0g/dl及10.7g/dl、血比容（Hct）31. 2％，腎臟功能為正常範圍內〔血尿素氮（BUN）16mg/dl、肌 酸酐（Creat）0.61mg/dl〕；12時18分，陳右尚護理師發現 錢李阿花意識不清、無法言語，昏迷指數10分，明顯右側肢 體無力，懷疑有中風現象，反應告知蔡尚聞醫師、陳威明醫 師，經安排腦部CT（電腦斷層掃描）檢查，結果顯示錢李阿 花左側中大腦動脈低密度（L t MCA low density），並會 診神經內科醫師，且於13時30分輸注紅血球濃縮液2單位 ，會診結果，錢李阿花罹患急性腦中風，建議密切監測生命 徵象及昏迷指數，安排腦部磁振造影及頸部超音波檢查，並 給予aspirin（阿司匹靈100mg）治療及補充適當水分，暫時 停用高血壓藥物。同年月9日17時15分，錢李阿花病情穩定 轉至神經內科病房；同年月14日MRI（腦部磁振造影）檢查 結果顯示為左側顳頂葉急性梗塞合併雙側多處陳舊性梗塞； 同年月27日出院。錢李阿花嗣於104年8月26日因敗血性休克 合併心臟衰竭死亡等情，有外放被上訴人醫院之錢李阿花病 歷資料及死亡證明書〔見原審卷㈠18頁〕附卷可參。四、本件上訴人主張被上訴人之陳威明醫師及其醫療團隊於99年 9月1日對錢李阿花右膝施行系爭手術，惟陳威明醫師對錢李 阿花存有腦中風病史，未能於術前妥為評估其是否適合開刀 ，在未經術前檢查及取得溫瑩蓉醫師之醫囑，亦未向錢李阿 花及家屬告知解釋錢李阿花術前身體狀況不佳之檢查結果， 即使錢李阿花家屬簽署手術同意書，然錢李阿花術前檢查結 果，顯示其身體存有貧血、心肌缺血、液體不足等情形，併
同溫瑩蓉醫師之醫囑，錢李阿花是否適合於99年9月1日開刀 ，不無疑義。醫療團體對錢李阿花術前身體存有液體不足、 心肌缺血、貧血等情形未能注意，術前未能審慎評估錢李阿 花是否適合開刀，亦未依溫瑩蓉醫師醫囑對錢李阿花注意液 體補充及避免低血容量之情形，給予特別之處置與注意，致 錢李阿花術後因有出血及液體補充不足等情形，進而身體液 體不足之情形加重，而有醫療疏失。且被上訴人之醫療團隊 及相關醫護人員，於錢李阿花心跳加快、血壓升高時，未能 查明原因進而為適當處置，並因上開資訊傳遞缺漏，使醫療 團隊成員未能審慎評估而不當給予降血壓藥物Adalat OROS （30mg），致錢李阿花血壓1個半小時內不正常下降30mm/Hg ，錢李阿花因產生用藥不良反應，後續出現腦意識問題之躁 動、疑似昏睡、呼吸變慢、體溫降低等腦灌注不足等病徵， 醫療團隊未能及時警覺病徵之可能病症，未給予適當之處置 與導正，而誘發腦分水嶺梗塞，遲至術後99年9月2日中午始 發現疑似中風，且醫療團隊對錢李阿花中風後之處置亦有違 常規，錢李阿花中風後抽血檢驗結果，存有多項血液指標異 常及疑有心臟栓塞與心律不整情形等情事，最終因敗血性休 克合併心臟衰竭，於104年8月26日死亡。陳威明醫師及其團 隊對錢李阿花未能善盡專業應有之注意，未就應控制及已預 知之事實，為必要之控制處置，而有醫療疏失等語；惟為被 上訴人所否認，並以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為： ㈠陳威明醫師於手術前是否已盡評估之義務，並對錢李阿花 及家屬盡告知之義務？㈡陳威明醫師及其醫療團隊對錢李阿 花施行系爭手術，有無違反醫療常規？㈢錢李阿花術後出現 血壓不正常，經護理師反應後，醫師開立降血壓藥物Adalat OROS（30mg）1顆予錢李阿花服用；嗣錢李阿花出現意識不 清、無法言語，明顯右側肢體無力，懷疑有中風現象時，安 排錢李阿花進行腦部CT（電腦斷層掃描）檢查、腦部磁振造 影及頸部超音波檢查，並給予aspirin（阿司匹靈100mg）治 療及補充水分，暫時停用高血壓藥物等用藥及處置，有無違 反醫療常規？㈣上訴人主張依民法第227條、第227條之1之規 定，及繼承之法律關係，請求被上訴人應負債務不履行之損 害賠償責任，有無理由？
五、得心證之理由：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分 配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形 之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負
擔（最高法院101年度台上字第995號民事判決意旨同此見解 ）。次按89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但 書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在 此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則 性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應 傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商 品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之 原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救 濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書 所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待 證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏 在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不 備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規 定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待 證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類 之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責 任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符 上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的（最高法院99年 度台上字第408號民事判決意旨同此見解）。再按醫療業務 之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員 因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠 償責任，修正前醫療法第82條第1項、第2項定有明文。又醫 療行為具有相當專業性，醫療人員於執行醫療之際，應就醫 療個案，本於診療當時水準之醫學知識，為適當之醫療處置 ，始得謂已盡善良管理人之注意義務而無過失。又醫療機構 及醫師診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬 或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及 可能之不良反應。其實施手術者，除情況緊急者外，並應向 上述之人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及 危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為 之。醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項、第81條規定甚 明。上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之 說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定 是否接受，作為醫療行為違法性之阻卻違法事由，並為醫院 依醫療契約應履行之義務。且醫療機構對於病人應為說明告 知之範圍，係依病患醫療目的達成之合理期待而定，得以書 面或口頭方式為之，惟應實質充分實施，並非僅由病患簽具 手術同意書或麻醉同意書，即當然認為已盡其說明之義務。 倘說明義務是否履行有爭執時，亦應由醫療機構負舉證證明 之責任（最高法院108年度台上字第2199號民事判決意旨同
此見解）。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原 因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂 相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一 切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有 此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發 生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。又 醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握 上並不對等者，應適用民事訴訟法第277條但書規定，衡量 如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡 平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明 至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為 真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院109年度台 上字第1915號民事判決意旨同此見解）。末按醫療業務之施 行，應善盡醫療上必要之注意義務，醫療法第82條第1項定 有明文。又醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目 的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受 限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能 出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療 行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫 療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果（最高法 院108年度台上字第1923號民事判決意旨同此見解）。再者 ，醫療乃為高度專業及危險之行為，因直接涉及病人之身體 健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得 明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時， 固應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，經病人或其家 屬同意後為之，以保障病人身體自主權。惟醫療科學有其極 限，醫療行為本質上即具有高度之危險性及複雜性，在臨床 醫學上仍存在眾多不確定因素及潛在風險，自應視病患當時 病情、症狀、相關必要檢查結果及已明之醫療專業知識與技 術等，據以判斷醫師所為告知及說明之內容是否已符其應盡 之義務，非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切 之危險說明義務，且若與手術風險之評估無關，即無令醫師 就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明之 必要。是以，倘醫療機構已舉證證明醫療機構或醫師診治病 人時，已向病人或其親屬或關係人告知其病情、治療方針、 處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，並已向病人或其 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發 症及危險，且經其同意，簽具手術同意書時，病人或其親屬 再有所爭執，依舉證責任分配之原則，即應由病人或其親屬 舉反證。經查：
㈠陳威明醫師於手術前是否已盡評估之義務，並對錢李阿花及 家屬盡告知之義務？
⒈陳威明醫師於手術前是否已盡評估之義務？ ⑴按中風為系爭膝關節置換手術後併發症之一，與手術後之 心房顫動、心肌梗塞及凝血障礙有關。研究發現人工關節 置換手術後中風之風險為0.08～0.09％，亦有研究指出發生 率為0.2％；於75歲或以上之病人中，患病率增加2倍。經 觀察發現手術後中風案例中，25％發生於術後第1天，50％ 發生於術後第2天，75％發生於術後第9天；大多數即66％中 風發生於出院前，34％發生於出院後。傳統危險因子，包 括高齡、腦血管病史、冠狀動脈病史、動脈粥樣硬化病史 、心臟瓣膜病史及心房顫動，均被證明與術後中風有關。 若有中風病史，則施行膝關節置換術後之中風機率約為0. 6％等情，有衛生福利部（下稱衛福部）111年12月14日衛 部醫字第1111669060號函附衛福部醫事審議委員會（下稱 衛福部醫審會）鑑定書（編號：1110066，下稱第3次鑑定 書）之記載可據〔見本院卷㈢第302頁〕。查，錢李阿花係00 年00月00日出生，女性，有高血壓及2次中風病史，距系 爭手術前最近1次中風時間為99年6月27日，經奇美醫院柳 營分院醫師診斷為左中腦動脈梗塞，並住院治療，於99年 7月1日出院；又錢李阿花於系爭手術前，曾至遠東聯合診 所門診，並固定服用抗凝血劑（aspirin 1顆 ，1天1次）及降血壓藥（Zanidip半顆，1天1次）乙節， 已如前述，顯見錢李阿花係屬系爭膝關節置換手術後，再 發生中風之機率較一般正常人之機率為高之高風險群。 ⑵依證人陳威明醫師於原審證稱：「錢李阿花是在99年7月6 日第一次到門診，當時是由錢李阿花的女兒進診間，X光 看到她右邊膝蓋呈35度嚴重變形，但問病人過去病史，她 說有中風過兩次導致左肢體無力，最近一次中風是在99年 4、5月，因為錢李阿花左邊肢體無力，她行走一定要靠右 腳，因為右腳嚴重變形，的確影響她的生活……我知道若要 手術這是一個高風險的手術，我並沒有當場直接拒絕給病 人治療……我寫了一張單子，請病患家屬帶回去諮詢她的神 經內科醫師，問她的右邊膝關節嚴重變形需要手術，問目 前的中風狀況是否適合……如果評估可以……我會請她把答案 寫在我寫給她的單子上，再帶回來門診給我看… 。因為她中風過，以我的經驗開完刀會不會再造成中風有 五大因素，第一個是開刀前曾中風過，二、滿70歲以上， 三、有高血壓，四、女性比男性多，五、開刀上全身麻醉 ，後來因為得到答案，神經內科醫師沒有叫我不要開，但
要注意她的狀況，所以我安排時間開刀……」等語〔見原審 卷㈢第336頁背頁〕；證人即前被上訴人醫院醫師蔡傳恩醫 師於原審證稱：99年7月6日當天第一次門診看到錢李阿花 是坐輪椅進來，伊當時是住院醫師，跟隨陳威明醫師門診 ，陳威明醫師門診時伊有在場，有詢問過錢李阿花中風的 情況，錢李阿花是左側相對無力。錢李阿花在看門診時就 發現有中風病史，中風的病人開刀風險很大，陳威明醫師 有特別去詢問當初幫錢李阿花診治中風的神經內科醫師的 意見，陳威明醫師有寫紙條給她，該意見在查房時，陳威 明醫師拿紙條說要注意錢李阿花的血液內容積，這應該是 原本神經內科醫師給我們的建議，也是我們團隊有去做的 治療計畫及醫療行為。假如隔天是正常進行手術，陳威明 醫師或醫療團隊會先評估完沒有問題才會進行。這個評估 不只是骨科還包括麻醉科，麻醉科醫師很在意病人的身體 狀況，所以在術前會對人做訪視，評估病人的身體狀況沒 有立即性的危險等語〔見原審卷㈢第332頁背頁、第335頁、 第336頁〕；錢美足於原審證稱：「當天我及錢美雪帶媽媽 錢李阿花掛門診，當天有照X光，我有跟陳威明醫師說我 媽媽剛中風沒多久，有帶奇美的病歷摘要一起去問陳威明 醫師我媽媽是否適合開刀，陳威明醫師還有叫我媽媽站起 來給他看，他看過片子跟看我媽媽站起來之後就說我媽媽 腳已經變形那麼嚴重，為什麼到現在才來看醫生 ……陳威明醫師就拍拍我媽媽的肩膀，跟我媽媽說這個刀他 已經開過很多了，且說這是小刀不用擔心……我說我還是很 擔心我媽媽這些狀況，他問我們來臺北有無看醫生，我說 有在遠東聯合診所看溫瑩蓉醫師，他就叫我們去找溫瑩蓉 醫師，我說我不知道怎麼問，我請陳威明醫師寫條子給我 ，然後我去問溫醫師，陳威明醫師就寫了一張便箋去問溫 醫師，溫醫師在上面有寫注意事項，只是交待說開刀的時 候水一定要多。」等語〔見原審卷㈢第328頁背頁至第329頁 〕；錢美雪於原審證稱：「（問：陳威明醫師有無跟你說 為什麼要拿便箋給遠東診所的溫醫師？）答：那是我妹妹 （即錢美足）很關心開刀以後會有什麼問題，因為媽媽的 狀況就是之前還沒來陳威明醫師前有小中風，有去遠東診 所看醫師，就問陳威明醫師我媽媽有沒有適合開刀，因為 我們不知道那個病要怎麼詢問，我妹妹有拜託陳威明醫師 給遠東診的醫師問可不可以開刀，我們第二次就拿去給陳 威明醫師……」等語〔見原審卷㈢第331頁背頁至第332頁〕； 及參以陳威明醫師於99年7月6日對錢李阿花進行問診，得 知錢李阿花曾於2個月前中風住院治療，乃書寫字條，請
錢李阿花家屬至遠東聯合診所，徵詢溫瑩蓉醫師意見，詢 問錢李阿花目前中風追蹤治療狀況是否穩定適合施行系爭 膝關節置換手術，溫瑩蓉醫師於該詢問單上回覆「由MRI （磁振造影）看來，比較像border zone infarcts（邊緣區梗塞），所以特別注意fluid supply（ 液體補充），避免hypovolemic condition（低血容量的 情況），開刀前請停Aspirin（阿司匹靈）一週」等語， 溫瑩蓉醫師並未表示依錢李阿花中風後之治療狀況，不適 合施行系爭膝關節置換手術，此有前揭字條在卷可佐〔見 原審卷㈠第39頁〕；暨外放被上訴人醫院之錢李阿花病歷內 之手術前麻醉訪視表所示，麻醉訪視醫師鄧惟濃醫師於99 年8月31日對錢李阿花進行術前之麻醉訪視評估後 ，於手術前麻醉訪視表之特殊建議欄註明：「aspirin 1 wk.hold（停用aspirin 1週）」等語。可知陳威明醫師於 決定是否對錢李阿花施行系爭手術前，已就錢李阿花之年 紀、身體狀況、患有高血壓及曾有2次中風病史等因素， 進行詳盡評估之義務。
⑶另依錢李阿花於99年8月31日16時10分住院時之病歷紀錄所 示，錢李阿花入院時血壓126/70mmHg、脈搏74次/分、呼 吸20次/分，手術前之例行血液常規檢查及生化檢查結果