臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第845號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴亞瑄
居新北市○○區○○路0段000巷0000號0 樓
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院110年度訴字第1490號，中華民國111年11月14日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第21749號
、第26518號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
本件檢察官、上訴人即被告賴亞瑄（下稱被告）提起第二審 上訴，均已表明僅就原判決之量刑部分上訴（見本院卷第10 8、109頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由 ，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認 定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分，故此部 分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由 。
二、檢察官上訴意旨略以：本件檢察官已於起訴書具體指出被告 構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復提出被告提示簡表 、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等，已足作為認定被告構 成累犯及應加重其刑之證明方法，而被告之前案紀錄是否構 成累犯，關係到法定刑之變動，影響法律適用有無違法，與 單純將之作為量刑因子僅影響宣告刑之情形全然不同，原判 決逕認檢察官未盡舉證責任，顯非妥適，應論以被告累犯並 加重其刑等語。
三、被告上訴意旨略以：原審適用減刑規定後未給予被告最高幅 度之減輕，量刑尚有過重，且被告僅有高職畢業，家庭經濟 狀況不佳，本件販賣毒品次數僅有1次，且屬未遂，對社會 治安之危害及國人健康之殘害尚非嚴重，應有刑法第59條酌 減其刑規定之適用等語。
四、惟查：
㈠原判決固未援引刑法第47條第1項規定論以被告累犯而加重其
刑，惟累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為 人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之 前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人 之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、 素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予 以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循 上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加 重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當 （最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定 意旨參照）。本件原審已於理由欄先說明「本院尚無從認定 被告已構成累犯而應依刑法第47條規定加重其刑，爰僅將被 告之前科紀錄列入刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』之 量刑審酌事由」等語（見原判決第6頁），復於刑罰裁量理 由載明「審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前科紀 錄，素行難謂良好」等旨，經核已對被告構成累犯之前科及 素行於刑法第57條予以審酌，依上述說明，自無從以原審未 論以累犯或依累犯規定加重其刑，逕認原判決有何違法或不 當。
㈡次按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之 損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識 程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之 理由。經查，毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政 府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題 ，而被告對其販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害 性應有認識，卻仍為本案之犯行，所為實屬不該，再參以被 告經分別適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無 情輕法重，而有情堪憫恕之情形，自不得邀刑法第59條規定 減輕其刑。
㈢又原判決已審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前科
紀錄，素行難謂良好，而被告身體健康、正值年輕，前途無 可限量且心智健全，卻不思遵循法度、遠離毒品，竟仍轉讓 禁藥即第二級毒品，並販賣第二級毒品予他人，嚴重戕害國 民身心健康，助長毒品蔓延，危害社會、國家健全發展，被 告自應嚴予非難。惟考量被告本案轉讓、販賣毒品之種類均 為第二級毒品甲基安非他命，轉讓、販賣毒品之次數各為1 次，對象各為1人，且所販賣之毒品數量與能獲取之利益非 多，又販賣部分未完成交易，毒品尚未流入市面，是被告行 為所造成之危害程度相對較輕，且被告犯後始終坦承犯行， 態度尚可，以及考量被告犯罪手段、犯罪動機等節，兼衡被 告於警詢時自述待業、家庭經濟勉持之生活狀況、高職肄業 之智識程度等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並 基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感 應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎， 未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量 刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，難認有何不當而構成應 撤銷之事由可言，況原審就被告本案所犯經分別適用刑法第 25條第2項規定（販賣第二級毒品未遂部分）、毒品危害防 制條例第17條第2項規定減刑後，所量處之宣告刑已屬低度 刑，自無何過重之情。
㈣綜上，檢察官及被告上訴意旨執以前開各詞，分別指摘原審 量刑不當，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官蕭佩珊提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 許文章
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 利星霏
中 華 民 國 112 年 5 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。