臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第764號
上 訴 人
即 被 告 劉凌愷
指定辯護人 黃俊六律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院111年度訴字第571號，中華民國111年12月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第39899、39900號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：
被告劉凌愷於本院審理中明示僅對原判決之刑提起上訴，認 原審判太重（見本院卷第122頁筆錄），是依刑事訴訟法第3 48條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決之量刑（含 刑之加重、減輕事由）部分，並引用附件原判決記載之犯罪 事實、證據及論罪。
二、本案不應再依刑法第59條酌減其刑：
㈠按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。又所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等，以為判斷。
㈡被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級 毒品未遂罪，經依同條例第17條第2項、刑法第25條第2項及 同條例第17條第1項之規定遞減輕其刑後，最低本刑減至有 期徒刑7月，已有相當之減輕，考量被告販賣毒品係欲牟己 私利，若得手將助長毒品於國內之流通、氾濫，對社會危害 之深且廣，此乃一般大眾普遍週知之事實，被告卻因缺錢生 活花用，甘冒重罪、重刑而為之，況本案查扣之毒品咖啡包 達10包、雙方約定之交易價格達新臺幣6,500元，並非少量
、小額之毒品交易，實難認為被告著手販賣此等毒品有何在 客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫、情輕法重之處，是 本案尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，被告及辯護人所請 ，並非有理。
三、原審量刑並無違法或不當：
原審斟酌被告犯罪之情節、危害程度、犯後態度佳、智識程 度、家庭生活狀況等節，量處有期徒刑1年，就刑度之裁量 ，並無任何違法或不當，亦無被告所指量刑過重之情，辯護 人稱被告犯後態度良好、配合供出上游，均經原審充分評價 並予有利於被告之認定，並無再予減輕之理，是被告上訴主 張原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 25 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許家慧
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第571號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉凌愷
指定辯護人 本院公設辯護人 王暐凱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第39899號、第39900號），本院判決如下： 主 文
劉凌愷共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。扣案驗餘含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之毒品咖啡包拾包（驗餘總淨重16‧01公克，驗餘含包裝袋總毛重28‧886公克）沒收。
事 實
一、劉凌愷明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為公告列管之 第三級毒品，非經主管機關許可不得持有或販賣，因其與其 女友林方郁（另行審結）均因缺錢花用，而與林方郁、湯中 豪（另案偵查中）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品以營 利之犯意聯絡，於民國110年10月24日凌晨，湯中豪以電話 傳訊息予劉凌愷，劉凌愷與林方郁2人乃於同日上午某時， 至桃園市○○區○○路00號湯中豪住處，由湯中豪交付含第三級 毒品4 甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之毒品咖啡包10包（ 驗前含包裝袋總毛重29‧10公克，總淨重16‧220公克，純度1 1‧9％，驗前總純質淨重1‧925公克）予劉凌愷，並告知每包 成本價新臺幣（下同）250元，請劉凌愷販售後，即由林方 郁透過手機通訊軟體Telegram，於社群名稱「偏門北中南通 通樂」之群組內，以暱稱「西藥」（後變更為「小胖妹」） 之帳號張貼「03有，有誰要」等有販賣毒品意涵之廣告訊息 。適桃園市政府警察局龍潭分局警員於同日執行網路巡邏勤 務時，發現上開訊息，由警員翁梓豪佯裝買家，透過手機通 訊軟體Telegram私訊予暱稱「西藥」，表示欲購買毒品咖啡 包，雙方連絡後洽妥以每包單價650元，總價6,500元之價格 ，交易毒品咖啡包10包。劉凌愷與林方郁2人，一起於同日1 5時50分許，攜帶上開毒品咖啡包10包，至約定之桃園市○○ 區○○路0段000號前，欲與喬裝買家之警員翁梓豪交易時，經 警當場表明身分查獲而販賣未遂。經警扣得含有第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包（驗餘總淨重16‧01公 克，驗餘含包裝袋總毛重28‧886公克）。二、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本件援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經 本院於審理期日踐行合法之調查，被告邱育濬、辯護人就檢 察官所舉證據，迄本件言詞辯論終結前，均未爭執其證據能 力，自均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、被告劉凌愷於警詢、檢察官訊問、本院準備程序、審理中先 後坦承其前開販賣第三級毒品之犯罪事實，核與同案被告林 方郁於警詢、檢察官訊問時供述情節相符，證人湯中豪於警 詢時亦供陳：其於上開日期清晨傳送訊息給被告劉凌愷，告 知其手上有毒品咖啡包，因為被告劉凌愷與林方郁他們之前 有詢問其有無毒品咖啡包，其有告知他們如果有需要，我這 邊有，扣案之10包毒品咖啡包是其所提供，其承認有請劉凌 愷、林方郁幫其販賣毒品咖啡包，並有告知成本是每包250 元，拆帳部分還沒有講到利潤等情，且有扣案第含有第三級
毒品4 甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包10 包、湯中豪手機微信個人頁面與對話訊息翻拍照片2張、扣 案毒品咖啡包初步鑑驗報告單1份與毒品初步鑑驗照片1張、 手機訊息翻拍照片12張、查獲現場與扣案物照片6張可佐。 扣案之毒品咖啡包10包，經臺灣尖端先進科技醫藥股份有限 公司毒品原物鑑定實驗室鑑定結果，檢出含第三級毒品4 甲 基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，重量如前述，亦有臺灣 尖端先進科技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證 物鑑定分析報告01份可憑。本件毒品咖啡包之成本價為每包 250元，被告與喬裝買家之警員約定之販售價格為10包6,500 元，即買包售價650元，每包售價高出成本價400元，足認本 件之販賣行為，有營利之意圖。事證已經明確，被告犯行堪 以認定。
三、被告所為，是犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度 行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與 湯中豪、林方郁間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。 被告上開販賣行為，係因障礙而不遂，應依刑法第25條第2 項規定，依法減輕其刑。又被告於偵查與本院審理中均自白 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法再遞減輕 其刑。又被告供出毒品來源為共同正犯湯中豪，經警查獲湯 中豪本件販賣未遂犯行，此有被告劉凌愷與林方郁、湯中豪 警詢筆錄之記載可據，應依毒品危害防制條例第17條第1項 規定，依法再遞減其刑，又因毒品危害防制條例第17條第1 項同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，遞減其 刑三分之二。審酌被告以前開方式著手販賣上開第三級毒品 ，每包成本價250元，與喬裝買家之警員所約定之交易數量 為10包，約定總價額為6,500元，所擬營取之利益頗高，喬 裝買家之警員並無購買之真意，經警喬裝買家之警員與之交 易時表明身分查獲，其行為因而不遂等犯罪情節與所生危害 程度，犯後供出毒品來源之共同正犯湯中豪因而查獲，且於 偵、審中均自白，態度尚佳，其於警詢時自陳教育程度為國 中畢業（與其個人戶籍資料- 完整姓名-查詢結果之教育程 度註記同），家庭經濟狀況勉持等智識程度、生活狀況及其 他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案驗餘含 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包（驗餘總淨 重16‧01公克，驗餘含包裝袋總毛重28‧886公克），屬違禁 物，雖鑑定機關於鑑定時，已將該等毒品與其包裝袋分別秤 重，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔 以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋
分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以 空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋 內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局93年 11月16日調科壹字第09362396550 號函述可參；上開包裝袋 並未與毒品完全析離，且難以析離，就該等毒品與包裝袋， 均應依均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。鑑定時取樣 使用之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮0 ‧214公克，已鑑定使 用用罄而不存在，該部分不得再宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項，刑法第1 1條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官張家維起訴，經檢察官劉仲慧到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 26 日 臺灣桃園地方法院刑事第3庭
審判長法 官 謝順輝
法 官 呂秉炎
法 官 古御詩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。（上訴書狀、上訴理由書狀，均須按他造當事人之人數附具繕本，勿逕送上級法院）。
書記官 謝宗翰
中 華 民 國 111 年 12 月 26 日附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。