臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第487號
上 訴 人
即 被 告 杜正雄
選任辯護人 王雅慧律師
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣士林地方法院111年度
訴字第256號，中華民國111年10月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署111年度偵字第8660號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於杜正雄部分撤銷。
杜正雄犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、何承宏前與杜正雄及杜正雄之子杜偉帆，因○○市○○區○○○00○ 00號之房屋租賃、侵占事宜產生糾紛。杜正雄於民國111年3 月6日晚間6時10分許，在○○市○○區○○○00○00號房屋前，與杜 偉帆一同將鋼管等物品綑綁於房屋空地前之鐵門處時，適何 承宏駕駛車輛抵達該處，下車後即與杜正雄發生爭執。2人 爭執過程中，何承宏欲走向站立於一旁之杜偉帆處，杜正雄 見狀基於傷害之故意以手推擠何承宏肩膀，何承宏亦基於傷 害之故意出手推擠杜正雄之上半身，2人即開始互相推擠。 杜正雄於推擠過程中，以所持柺杖揮打何承宏左側肩膀處數 下；何承宏接續以手持鑰匙圈之方式，接續徒手毆打杜正雄 頭部、頸部數下（起訴書漏載何承宏以手持鑰匙圈之方式毆 打杜正雄，應予補充）。杜正雄因此受有頭部挫擦傷、手挫 傷、上臂擦傷、肘擦傷、軀幹擦傷、右眼角膜上皮破損等傷 害（何承宏業據原判決判處拘役55日確定），何承宏受有左 肩6公分乘1.5公分、5公分乘1公分挫傷。二、案經何承宏訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案當事人即檢察官及被告杜正雄，及辯護人，對於後述證 據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得 有何違法情事，且認為後述證據之內容與本案認定有關，爰 合法調查後引為裁判之依據。
二、訊據被告杜正雄堅決否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人何承 宏從111年1月24日就開始捏造事實誣賴我，還逼我兒子簽同
意書，住○○市○○區○○○00○00號房屋後也沒有付過租金，之後 還來我家按喇叭騷擾，所以我於111年3月6日在○○市○○區○○○ 00○00號房屋門口架鐵架，不讓其他車子進來，但告訴人那 天一來就是要作勢打我兒子杜偉帆，我把手放在胸前阻擋他 ，不讓他靠近杜偉帆，我沒有打他，是告訴人一拳從我左腦 打下去，打到我老花眼鏡，還去拿千斤頂，監視器畫面看到 我揮柺杖，是我腳部開刀站不住，右手拿柺杖撐不到地上， 才會有這樣的動作，況且，我有承包軍事設施相關工程，要 有良民證才能承包，不可能故意去犯罪等語。
三、經查：
㈠告訴人於111年3月7日至公祥診所就醫，經醫師診治後，認其 受有左肩多處擦挫傷、兩中指擦傷等傷害之事實，業據證人 即告訴人於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（偵卷第8、1 6、65頁、111訴256卷［下稱原審卷］第144至151頁），並有 公祥診所111年3月7日診斷證明書附卷可參（偵卷第27頁） ，且為被告所不爭執（原審卷第44頁）。又本院向公祥診所 調取告訴人前開診之病歷資料（本院卷第39至41頁），明確 記載告訴人受有左肩6公分乘1.5公分、5公分乘1公分挫傷（ left shoulder contusion: 6cm × 1.5cm, 5cm × 1cm）、 右中指0.4公分乘0.3公分皮膚組織缺損、左中指0.8公分乘0 .1公分撕裂傷（right middle finger: soft tissue defec t 0.4cm × 0.3cm, left middle finger: 0.8cm × 0.1cm） 。上開診斷證明書與病歷之記載固有粗略與詳細之分，惟一 般診斷證明書係依據病歷所轉載，則告訴人傷勢自應以上開 病歷為準。
㈡證人即告訴人於警詢時證稱：我車子停在○○市○○區○○○00○00 號房屋前，被告就罵我髒話，我下車和他理論後，要靠過去 跟杜偉帆講話，被告就擋住我，我叫被告不要碰我身體，之 後我就要再走向杜偉帆處，被告就用身體撞我，我也推他， 再來被告就用柺杖攻擊我的左肩，打了好幾下，我也有還手 等語（偵卷第8、15、16頁）；於原審審理時證稱：我於111 年3月6日晚間6時10分許，在○○市○○區○○○00○00號房屋外， 與被告發生爭執，受有左肩多處擦挫傷、兩中指擦傷等傷害 ，左肩多處擦挫傷是遭被告拿柺杖打造成的，兩中指擦傷怎 麼來我不知道，只是在案發前沒有這個傷勢，我也不清楚被 告有沒有往我手指處攻擊等語（原審卷第144至151頁）。核 其於警詢及原審審理時所證述其左肩受有挫傷，係因被告杜 正雄出手推擠及持柺杖揮打之方式所致等情，始終一致，且 有卷附之前揭公祥診所111年3月7日診斷證明書及病歷在卷 可佐（偵卷第27頁、本院卷第39至41頁）。
㈢原審勘驗卷內○○市○○區○○○00○00號前監視器錄影紀錄（儲存 在光碟片內並置放在偵卷證物袋內），勘驗結果略以：該光 碟內有11個影片檔案，其中檔名「0000000○○○00之00號門口 互毆」檔案，為○○市○○區○○○00○00號房屋前監視器，於螢幕 畫面顯示時間2022/03/06（下略）18：12：37時，可見告訴 人進入監視器畫面範圍走向被告，2人開始爭論；18：12：4 6時，被告與告訴人仍不斷爭論；18：12：52時，告訴人向 一旁之杜偉帆走去，被告也跟上前；18：12：54至18：12： 56間，被告手搭上告訴人的肩膀，將告訴人往旁邊撥，被告 右手往告訴人胸口推了一把，告訴人退後一步，用右手指著 被告後，用手推擠被告之胸部，被告亦往後退，2人開始爭 執；18：13：14時，告訴人出手推擠被告後，被告也用手架 著告訴人；18：13：18時，告訴人右手握有一個黑色不明物 體；18：13：21時，告訴人往畫面右側之停車場外走，被告 以身體攔阻告訴人；18：13：25至18：13：28間，告訴人推 擠被告之身體，被告退後一步後，即以左手往告訴人頭部方 向揮去，告訴人亦馬上以右手揮往被告左頸處，接著又往被 告頭部附近揮打數次；18：13：33至18：33：34間，被告以 手上柺杖往上揮舞，告訴人也往被告頸部處揮打；18：13： 36時，2人拉開距離後，告訴人往畫面左側走，接著離開畫 面範圍；18：13：52時，告訴人再度進入畫面範圍；18：13 ：57時，告訴人右手往被告揮舞，遭被告推開；18：14：24 時，告訴人與被告理論時，右手握著一個黑色物品；18：14 ：40時，告訴人將該物體丟至畫面範圍外，其後兩人即繼續 爭論，但未有其他肢體接觸等節，製有原審勘驗筆錄暨翻拍 照片在卷可查（原審卷第47至49、51至70頁）。準此，被告 於案發時確有出手推擠及持柺杖揮打告訴人左肩，自堪認定 。被告既有攻擊告訴人左肩之行為，而告訴人之左肩於案發 隔日亦經醫師診斷受有前揭挫傷，挫傷之程度亦與出手推擠 及持枴杖揮打所得造成之傷勢相符，堪認告訴人之傷勢確因 被告之攻擊所致。
㈣至證人杜偉帆於原審審理時固證稱：我沒有看到被告有打人 ，只有看到被告用柺杖擋，沒有看到有揮告訴人的動作，因 為我是背部朝著他們，所以沒看到等語（原審卷第128至131 頁）。然該證人既自承其因背對被告及告訴人2人，因而未 看到被告與告訴人爭執、打鬥之完整經過，尚難以其未見聞 被告以柺杖攻擊告訴人之證述，遽為有利被告之認定。 ㈤被告雖以前詞置辯，然查：
1.正當防衛，以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有 緊急防衛情狀之現在不法之侵害，且所施之防衛手段須具
有必要性為要件。如侵害已經結束，或預料有侵害而尚未 發生，均非存有緊急防衛情狀，自無正當防衛可言（最高 法院111年度台上字第3343號判決意旨參照）。依前開勘 驗筆錄暨翻拍照片所示（原審卷第48、59頁），案發當時 告訴人僅係朝杜偉帆方向走去，尚未有作勢攻擊杜偉帆之 舉動，被告即動手推擠告訴人，告訴人遂亦動手推擠被告 ，進而衍生後續相互之肢體衝突，依據首開說明，被告動 手之初，尚無任何現在不法之侵害，自無主張正當防衛之 餘地。
2.被告另辯稱其並非要持柺杖攻擊被告何承宏，僅係因為重 心不穩，柺杖撐不到地上，才會有如此之舉動等語。然而 ，被告若因重心不穩導致柺杖無法支撐於地面，則其身體 亦必因重心不穩且無柺杖支撐而踉蹌跌倒，但依照前開勘 驗筆錄暨翻拍照片所示（原審卷第49、63頁），被告案發 當時係以所持柺杖往上揮舞，揮舞後仍持續與告訴人推擠 ，全無所謂重心不穩之情形。此外，被告於案發時雖曾持 枴杖助行，但亦有未持枴杖助行而拉著鐵鍊步行、逕自彎 腰向下拾起地面竹竿等動作（原審卷第52至54頁），顯與 被告所稱腳部開刀而難以站立等節有所出入。
3.至被告所稱之良民證，即警察刑事紀錄證明，被告歷經警 詢、偵訊及原審審理從未提及，顯然與本案犯罪動機無關 。又常人面對驟然發生之衝突，不無可能於一時氣憤下未 經深思熟慮而貿然出手，且警察刑事紀錄證明核發條例第 6條序文規定：「警察刑事紀錄證明應以書面為之；明確 記載有無刑事案件紀錄。但下列各款刑事案件紀錄，不予 記載」（例如第3款之「受拘役、罰金之宣告者」），犯 罪縱經判處罪刑，亦不必然記載在警察刑事紀錄證明內， 故被告所謂為了保持良民證紀錄而不可能犯罪，客觀上尚 無如此之經驗法則可言。
㈥綜上所述，被告所辯，均與事理有違，無從採信。本案事證 明確，被告犯行堪以認定。至公訴意旨雖另記載告訴人因被 告之傷害行為，尚受有兩中指擦傷等傷害，然依證人即告訴 人前揭證述，其亦不知該傷勢是否因被告何一行為所造成； 依前述勘驗筆錄暨翻拍照片，被告與告訴人爭執過程中，未 見被告往告訴人手部攻擊之舉；被告與告訴人爭執過程中， 告訴人有手持鑰匙圈毆打被告之行為，不能排除告訴人中指 受有傷害係因此一攻擊手法所致，尚有合理懷疑可認告訴人 此部分傷勢非被告所致，因無礙於本案構成要件事實之認定 ，附此敘明之。
四、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告先後出手
推擠及持枴杖揮打之舉動，係於密切接近之時、地為之，且 侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，復出於相同故意 傷害告訴人之犯意，依一般社會觀念，各舉動之獨立性甚為 薄弱，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以 評價，均為接續犯而論以一罪。
五、原判決認被告犯罪事證明確，並予論罪科刑，固非無見。惟 傷害罪係保護身體健康不受不法侵害之法益，是其量刑應以 行為人所造成傷勢嚴重程度之犯行情狀，為主要論據，至於 行為人品行及犯後態度，僅為行為人之個人情狀，用以鳥瞰 復歸社會可能性，與犯罪行為本身非直接相關，而為量刑之 輔助因素。被告傷害告訴人僅造成告訴人受有左肩兩處挫傷 ，尚屬輕微，相對於此，告訴人傷害被告卻造成被告受有頭 部挫擦傷、手挫傷、上臂擦傷、肘擦傷、軀幹擦傷、右眼角 膜上皮破損傷，傷處甚多，程度亦非輕微，且被告年過50歲 、倚杖而行、非屬強壯，告訴人時年37歲、動作敏捷、孔武 有力，告訴人於本院審理時亦坦承自己出手較重（本院卷第 104頁），被告與告訴人均係因口角爭執而出手互毆，與犯 行情狀相關之主要量刑因素顯屬有別；被告否認犯行，但無 前科，告訴人坦承犯行，惟有槍砲、妨害自由、傷害、詐欺 等前科，雙方均未與對方達成和解賠償損害，與個人情狀相 關之輔助量刑因素則幾無差異。原判決於被告與告訴人罪責 有別之下，對於被告與告訴人各量處拘役55日，關於被告之 部分不免失之過重，難謂罪刑相當。被告上訴意旨猶執前詞 否認犯罪，固無可取，但原判決既有上述可議之處，已屬無 可維持，應由本院撤銷改判。
六、爰以行為人之責任為基礎，參考被告及告訴人之陳述、被告 前案紀錄表、被告戶籍資料、其他與被告犯行及個人情狀相 關之卷附資料等，審酌被告因不滿告訴人強佔其房屋，與告 訴人爭執過程中憤而出手之犯罪動機及目的；出手推擠及持 枴杖揮打方式傷害告訴人之犯罪手段；造成告訴人受有如犯 罪事實欄所受傷害之損害程度等與犯行情狀相關之事項，兼 衡已婚，育有子女數人，目前從事監控工程，需扶養子女之 生活狀況；未有前科之品行；高職畢業之智識程度；否認犯 行，未與告訴人達成和解賠償損害之犯後態度等與個人情狀 相關之事項，量處拘役20日，並諭知以新臺幣1,000元折算1 日之易科罰金折算標準。
七、末被告持以傷害告訴人之柺杖1支，雖係被告犯罪所用之物 ，但被告係於口角爭執中一時氣憤，方持該物品攻擊告訴人 ，該物品係屬常見且價值非高，對之宣告沒收所得達成之防 衛社會功能甚為有限，因認欠缺刑法重要性，不另諭知沒收
。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判書類簡化原則，僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官呂永魁提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張道周
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。