臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第126號
上 訴 人
即 被 告 黃柏翰
指定辯護人 林宜樺律師（義務辯護律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院111年度訴字第470號，中華民國111年11月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第4090號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告黃柏翰（ 下稱被告）及其辯護人於本院審理時均明示僅就原判決之量 刑部分提起上訴（見本院卷第72、106頁），故本院僅就原 判決刑之部分進行審理，被告未表明上訴之其他部分則不屬 本院審判範圍，就此部分之認定均逕引用原判決所記載之事 實、證據及理由（如附件），合先敘明。
貳、駁回上訴之理由
一、被告上訴意旨略以：被告於偵審中坦承犯行，犯後態度良好 ，且本案販賣第三級毒品數量不多，獲利甚微，屬小額零星 毒品交易，與中、大盤毒梟之犯罪情節尚有不同。又被告前 於民國110年8月間因販賣第三級毒品案件，業經基隆地方以 110年度訴字第401號判決判處罪刑，該判決就被告所為各次 販賣第三級毒品犯行均依刑法第59條規定酌減其刑，本案係 因被告與許永侖為朋友關係，才出售給好友，並非一般積極 販售邀約而賣給他人，且被告家中尚有雙親及祖父尚仰賴被 告扶養，本案實有情輕法重並足以引起一般人同情之情狀， 即使量處法定最低刑度仍嫌過重，懇請依刑法第59條再酌減 其刑等語。
二、經查：
㈠原判決認定被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。本院基於上開犯罪事實及法律適用，對 於被告量刑部分為審理，先予敘明。
㈡關於刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就
本案販賣第三級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理中均 自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減 輕其刑。
⒉刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。查被告前於110 年8月間2次販賣第三級毒品，經臺灣基隆地方法院以110年 度訴字第401號判決判處有期徒刑1年10月、2年，應執行有 期徒刑2年6月（下稱前案），此有本院被告前案紀錄表在卷 可稽，竟仍漠視法令禁制，再為本案販賣第三級毒品犯行， 又參以被告正值青壯，四肢健全，非無謀生能力或無足夠智 識辨別事理之人，竟為賺取金錢，仍鋌而走險為上開販賣毒 品犯行，其犯罪目的、行為手段及所生危害，客觀上顯不足 以引起一般人同情；且其本案所犯販賣第三級毒品罪，經依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低 度刑（處斷刑）已較原法定最低度刑大幅降低，客觀上亦無 量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無從再適 用刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。辯護人所指被告於偵 審均坦承犯行，販賣第三級毒品數量不多，獲利甚微，屬小 額零星之毒品交易，犯罪情節與中、大盤毒梟尚有不同，經 依偵審自白等規定減輕其刑後，仍有情輕法重之情形等情， 僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，單憑該 等情狀，難認被告就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可 憫恕，尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用餘地。 ㈢又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高
法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原審認本案事 證明確，並審酌被告本件所犯販賣第三級毒品以牟利，嚴重 戕害國民身心健康及社會治安，實有不該，值得非難，兼衡 被告販賣毒品之種類、數量、對價等情節，並考量被告犯後 始終坦承犯行，態度尚可，暨其素行、生活狀況、智識程度 、犯罪之動機等一切情狀，就被告所為犯行量處有期徒刑3 年6月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，客觀上並無 明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，復已斟酌被告上 訴意旨所指被告之犯罪動機、犯後態度及販賣毒品之數量等 情，且於本院審理期間，前述量刑之考量因素亦無實質變動 ，至於被告家中經濟狀況若因被告執行刑罰而陷於困難，亦 應向政府機關或福利機構聲請救助，無從因此予以減輕刑罰 之優惠，自難認原判決就該犯罪所處之宣告刑有何被告所指 量刑過重之情事。
㈣至被告及辯護人雖以前案判決有適用刑法第59條規定減刑， 本案未適用刑法第59條規定，量刑顯屬過重，指摘原判決不 當云云，然本案係被告於遭查獲後再犯，其惡性自較前案為 重，況是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係法官審酌個案 情形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡 相同，所為刑罰之量定自屬有別，並無相互拘束之效力，自 難比附攀引他案量刑，而指摘原判決不當。
三、綜上所述，原判決關於被告之量刑尚屬妥適，應予維持。被 告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 4 月 13 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷
法 官 錢衍蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃芝凌
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：臺灣臺北地方法院111年度訴字第470號刑事判決臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第470號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃柏翰
選任辯護人 吳怡德律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4090號），本院判決如下：
主 文
黃柏翰販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、黃柏翰明知Eutylone、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為第 三級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品 以營利之犯意，於民國110年11月15日18時許，以如附表所 示之手機於通訊軟體Messenger（下稱Messenger）與許永崙 商議，並約定以新臺幣(下同)4,000元之價格，販賣摻有第 三級毒品Eutylone、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之LV包 裝之毒品咖啡包（下稱本案毒品咖啡包）10包予許永崙。嗣 於同日20時30分許，黃柏翰在新北市○○區○○路0段00號交付 本案毒品咖啡包10包予許永崙，並收受許永崙所交付之現金 2,000元，許永崙並於隔日匯款2,000元至黃柏翰指定帳戶。 嗣許永崙因另行販賣本案毒品咖啡包為警查獲，扣得向黃柏 翰購得後所剩餘之本案毒品咖啡包8包，許永崙供出毒品來 源為黃柏翰，經警循線於111年1月19日在黃柏翰之新北市○○ 區○○路0段00號住處扣得如附表所示之手機，始悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官 、被告就本判決認定犯罪事實所憑之被告以外之人於審判外 陳述之供述證據於本院言詞辯論終結前均未就聲明異議（本 院卷二第51至61頁），本院復審酌前開供述證據並無何任意 性欠缺、違法取得或證明力顯然偏低之情形，且與本案待證 事實具關聯性，以之作為本案認定事實之基礎，核屬適當， 依前開規定，均應得為證據。其餘本判決認定犯罪事實所憑 之非供述證據，均經法定程序取得，且無不得為證據之情形 ，應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、審理中均坦承不諱（偵字 卷第154頁，本院卷第58頁），核與證人許永崙於警詢中所 述相符（偵字卷第28至30頁），並有新莊分局搜索扣押筆錄 暨扣押物品清單、臺北榮民總醫院111年2月7日北榮毒鑑字 第C0000000、C0000000-Q號毒品成分鑑定書、110年11月17 日職務報告、匯款紀錄、Messenger對話紀錄及監視器畫面 截圖、新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書、現場查獲許永 侖之照片、查扣許永侖手機之IMBI碼及臉書資訊、被告扣案 之如附表所示之手機照片等件在卷可佐（偵字卷第41至45頁 、第71至75頁、第83至85頁、第92頁、第95至108頁、第183 頁、第195至197頁），堪認被告之任意性自白與事實相符。 又被告於本院審理中自承：每賣1包本案毒品咖啡包，可以 獲利100元等語（本院卷二第59頁），益徵被告確有販賣第 三級毒品以營利之意圖。是本案事證明確，被告犯行洵堪認 定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠Eutylone、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告所為 ，係犯毒品危害防治條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 又依前開毒品成分鑑定書所載，本案毒品咖啡包所含Eutylo ne、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純質淨重為0.5606公 克（偵字卷第195至197頁），被告並無持有第三級毒品Euty lone、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純質淨重達5公克以 上之低度行為，自無庸論斷此節吸收關係。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。經查，被告於本案偵查、審理中就本案販賣第三級 毒品犯行均坦承不諱（偵字卷第154頁，本院卷第58頁）， 爰依前揭規定減輕其刑。
㈢至辯護人雖為被告辯護以：被告本案販賣毒品次數僅1次，數 量不多，本案毒品咖啡包純度亦不高，被告亦不知許永崙有 再轉售之意，僅基於朋友關係出售予許永崙，被告已無再接 觸毒品，其他案件之執行也都準時到案服刑，被告也坦承全 部犯行，足見被告有悔悟真意，應適用刑法第59條規定減輕 其刑等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告先前於110年8月間兩 度販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包，嗣因買家服用被告 所販賣之毒品咖啡包後中樞神經衰竭死亡，被告於110年9月 21日為警查獲，前開案件後經臺灣基隆地方檢察署檢察官提 起公訴（110年度偵字第6467號、第6986號），臺灣基隆地 方法院復以110年度訴字第401號判決認定被告販賣第三級毒 品，判處有期徒刑1年10月、2年，應執行有期徒刑2年6月（ 下稱前案）等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽。本院審酌被告自承前案之毒品咖啡包與本案毒品咖啡包 之來源同一（本院卷二第58頁），可知被告於前案為警查獲 後，猶仍持續為本案販賣第三級毒品之犯行，並非偶發、零 星之販毒行為，加劇毒品之傳播，客觀上難認有何犯罪情狀 足以引起一般人同情之特殊處境，並無何犯罪情狀顯可憫恕 之情形，而辯護人前開所指情形，實係屬法定刑內科刑之標 準，應不得據為酌量減輕之理由。況本案經依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕 ，亦無情輕法重之情形，是應認本案無刑法第59條規定之適 用餘地。又前案判決固認被告有顯堪可憫恕之情狀，並適用 刑法第59條規定減輕其刑，然前案判決時，被告本案犯行尚 在偵查中，前案未及審酌此情，自與本案之判斷基礎不同， 併此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件所犯販賣第三級毒 品以牟利，嚴重戕害國民身心健康及社會治安，實有不該， 值得非難。又考慮被告所販賣之毒品種類、數量、對價等情 節，並考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，以及審酌被 告前有違反毒品危害防制條例、違反藥事法、不能安全駕駛 、傷害等前科，素行非佳。衡以被告自述為高職畢業，做工 ，無家人需要扶養（本院卷二第60頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、沒收：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。查扣案之如附表所示之手機1支，係供被告與證 人許永崙聯絡進行本案毒品交易之物，業據被告於本院審理 中坦認不諱（本院卷二第59頁），為供犯罪所用之物，爰依 前揭規定，諭知沒收。
㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本案被告販 賣第三級毒品之價金為4,000元，應屬被告犯罪所得，爰依 前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官黃振城到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇 法 官 曾名阜
法 官 邱于真上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林素霜
中 華 民 國 111 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表： 編號 物品 數量 備註 001 iPhone手機 （iPhone7 Plus） 1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） IMEI:000000000000000