臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4918號
上 訴 人
即 被 告 楊祖軍
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院111年度
審訴字第810號，中華民國111年10月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第7415號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍：
按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 （第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不 在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安 處分一部為之（第3項）。」上訴人即被告楊祖軍不服原審 判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（ 見本院卷第105、124、158頁），是本案上訴之效力及其範 圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原 判決對被告所處之刑，不及於其犯罪事實、所犯法條（罪名 ）及不與沒收之認定部分。
貳、原審認定之事實、論罪：
一、被告所為本案犯罪事實、所犯法條及不予宣告沒收部分，非 屬本院審理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有 其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪 等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分之記載 均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件一 ）。
二、原審認定被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。參、科刑之說明：
一、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院 （下稱新北地院）107年度簡字第956號判決判處有期徒刑3 月、3月，上訴後經同法院以107年度簡上字第93號判決駁回 上訴確定，於民國107年10月23日易科罰金執行完畢；又因 施用第二級毒品案件，經新北地院107年度簡字第1683號判 決判處有期徒刑3月，上訴後經同法院以107年度簡上字第63
5號判決駁回上訴確定；上開各罪再經新北地院107年度聲字 第4589號裁定定應執行刑為有期徒刑7月確定，於109年1月2 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，被告於 上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯。惟檢察官於起訴書中僅記載「請審酌是否 依累犯規定加重其刑」（見起訴書第3頁），於原審審理中 雖以被告未脫離毒品慣行，再犯本案之罪，對刑罰感受度薄 弱，有加重其刑之必要等語（見原審卷第212頁），然並未 就此主張具體指出證明方法，原判決於審酌後復以檢察官未 盡舉證之責，且被告構成累犯之前案與本案所犯罪名、情節 並非相同而未依刑法第47條第1項規定加重其刑，嗣檢察官 既未就此不服提起上訴，於本院審理時亦僅表示意見「依法 審酌」（見本院卷第158頁）。是本院參酌司法院釋字第775 號解釋意旨及最高法院110年度台上字第5660號判決意旨， 爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。 二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又 行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於 輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處 ，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最高法院109年度台上 字第4243號判決意旨同此。本案被告於偵查、原審及本院審 理中均自白轉讓禁藥甲基安非他命予楊宥涵之犯行（見偵卷 第11頁反面、第72頁、原審卷第203、211頁、本院卷第124 至125、157頁），自應依上開規定減輕其刑。三、本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。被告雖供稱其行動電話中與 「范振豐」之對話記錄是跟他買毒品的訊息等語（見偵卷第 13至14頁），然依其指認所指毒品上游之人及其身分證字號 ，該人姓名應為「范振豊」（見偵卷第17至20頁、本院卷第 127頁），而員警據被告之供述查察，調閱監視器畫面，因 畫面已遭覆蓋，無從查緝以證實范振豊是否為被告之毒品來 源一情，有臺北市政府警察局信義分局112年1月11日北市警 信分刑字第1123010613號函、臺灣新北地方檢察署112年1月 19日新北檢增實111偵7415字第1129005691號函在卷可稽（ 見本院卷第109、111頁），從而，本案並未因被告之供述毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，核無毒品危害防
制條例第17條第1項適用之餘地。
肆、上訴駁回之說明：
一、被告上訴意旨略以：被告家中有高齡父親需照顧，妻子在監 執行，岳母罹患癌症需長期就醫，被告現已無吸食毒品，也 決心不再碰毒品，正在學習建築消防工程，準備考執照，請 求量處最低刑度2月等語。
二、本院查：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高 法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。本件原審關於 科刑之部分，業已審酌被告明知甲基安非他命屬列管之禁藥 ，對施用者自身殘害甚大，且常使施用者因此散盡家財連累 家人，或另犯他罪，被告任意轉讓禁藥甲基安非他命予人施 用，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，兼衡其轉 讓甲基安非他命之數量非鉅，轉讓對象僅1人，併考量其素 行非佳、犯罪之動機、目的、手段、自陳高中肄業之智識程 度、目前在學習消防工作、配偶仍在監執行，且有岳父母賴 其照顧之家庭經濟與生活狀況，及犯罪後坦承犯行之態度等 刑法第57條各款所列情狀（參原判決第3頁事實及理由五） ，並包括被告上訴意旨所指家庭狀況等情，於依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑後，在法定刑度之內，予 以量定，所量處有期徒刑3月之刑度已趨近藥事法第83條第1 項法定最輕本刑2月有期徒刑，尚屬從輕量處，客觀上並無 明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法 或不當之處，被告上訴請求量處有期徒刑2月，既未有其他 舉證為憑，難認可採。至於被告請求易服社會勞動等語（見 本院卷第154頁），因被告所犯轉讓禁藥罪之法定刑為7年以 下有期徒刑，且經原審判處有期徒刑3月，依刑法第41條第3 項規定，本即得易服社會勞動，亦經本院當庭告知被告（見 同上筆錄），附此敘明。
㈡從而，原判決關於被告犯罪所為科刑並無不當，應予維持， 被告上訴請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官蔣政寬提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文 藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附件一：
臺灣新北地方法院刑事判決
111年度審訴字第810號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 楊祖軍
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7415號），因被告於本院準備程序中為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下： 主 文
楊祖軍犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄有關前科之記載刪除、 同欄末4 行至末3行「淨重0.93公克」更正為「驗餘淨重0.9
2公克」、「循線於同（6）日16時50分許，在臺北市○○區○○ ○路000號6樓607室前拘獲楊祖軍，並扣得楊祖軍持用之手機 （無門號）1支」等記載更正為「嗣於111年1月11日15時45 分在臺北市○○區○○○路000號地下2樓拘獲楊祖軍」、證據部 分補充「被告楊祖軍於本院準備程序、審理中之自白」、「 本院民國111年7月12日公務電話紀錄表1件」外，均引用如 附件檢察官起訴書之記載。
二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至其 轉讓前持有甲基安非他命之行為，為高度之轉讓行為所吸收 ，不另依毒品危害防制條例之規定論罪。
三、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官 未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構 成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必 要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查 ，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而 不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定 意旨參照）。查公訴意旨固主張被告前有如附件起訴書犯罪 事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，惟查，其中僅臺灣臺北 地方法院107年度簡上字第93號判決所判處應執行有期徒刑5 月部分，於107年10月23日易科罰金執行完畢，可認被告於 上開有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上刑之 罪，於本案構成累犯外，其餘部分所載刑之執行情形，公訴 人之主張與說明，容有未盡之處，本院自毋庸依職權調查並 為相關之認定，核先敘明。另參酌司法院釋字第775號解釋 意旨及前揭最高法院裁定意旨，公訴人於本院審理中雖指陳 被告前述構成累犯之施用毒品犯行，與本案均為毒品犯罪， 罪質相同，足見被告對於刑罰感受度薄弱，有依累犯規定加 重其刑之必要等語，然衡酌公訴人所主張構成累犯之犯罪， 與被告本件罪名、情節均非相同，尚難僅因其前有施用毒品 前科，遽認有何特別惡性存在，而有加重其刑予以延長矯正 其惡性之特別預防必要，是本件於法定刑範圍內斟酌刑法第 57條事項量刑，即可充分評價被告之罪責，爰予不加重其刑 。
四、再按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯該條例第4條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。其立法 理由揭明：「在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟 程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路。」 旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集
、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及 時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告 確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的與自首雷同，係 將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被 告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠， 不因該毒品同屬禁藥而有所不同。且於法規競合之例，行為 該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要 件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰 ，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於 責任個別原則，自非不能割裂適用，不能再持所謂「基於法 律整體適用不得割裂原則」，即認無系爭規定減輕其刑之餘 地（最高法院109 年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。 查本案被告就其轉讓甲基安非他命之事實，於偵查及本院審 理時均自白犯行，而甲基安非他命除為藥事法第22條第1 項 第1 款規範之禁藥外，同屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，是被告所為亦屬毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品所規範之事實，揆諸上開說 明，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，爰依 法減輕其刑。
五、本院審酌被告明知甲基安非他命屬列管之禁藥，對施用者自 身殘害甚大，且常使施用者因此散盡家財連累家人，或另犯 他罪，被告任意轉讓禁藥甲基安非他命予人施用，不僅戕害 他人身心，亦對社會治安造成危害，兼衡其轉讓甲基安非他 命之數量非鉅，轉讓對象僅1 人，併考量其素行非佳、犯罪 之動機、目的、手段、於警詢中自陳高中肄業之智識程度、 於本院審理中陳稱目前在學習消防工作，配偶仍在監執行， 且有岳父母賴其照顧之家庭經濟與生活狀況，及其於犯罪後 坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲 儆。
六、扣案之行動電話1 具，固為被告所有，然其於本院準備程序 中已否認與本件轉讓禁藥犯行有關，本院復查無其他積極證 據可資證明上開行動電話與本件犯行有何直接關連，爰不於 本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項、毒品危害防制條例第17條第2 項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬提起公訴，檢察官江佩蓉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 28 日 刑事第二十三庭 法 官 劉安榕
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宥伶
中 華 民 國 111 年 10 月 28 日附錄本案論罪科刑所引法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵字第7415號
被 告 楊祖軍
上列被告因違反違反藥事法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、楊祖軍前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年簡 字第1683號判決判處有期徒刑3月，上訴後經同法院以107年 簡上字第635號判決駁回確定，復因施用毒品等案件，經臺 灣臺北地方法院以107年簡字第753號判決判處有期徒刑3月 、3月，上訴後經同法院以107年度簡上字第93號判決確定， 上開3罪經臺灣新北地方法院裁定定應執行有期徒刑7月確定 ，入監執行後，嗣於民國109年1月2日易科罰金執行完畢。 詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款明定之第二級毒品，並經公告列為禁藥管理， 且為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經許可，不得 無故轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於110年4 月6日10時許，先使用通訊軟體與楊宥涵（涉嫌施用毒品案 件，另案偵辦）聯繫相約在新北市○○區○○○街000號前會面， 楊宥涵即委託王志藝（涉嫌持有毒品案件，另經本署檢察官
以110年度偵字第18538號聲請簡易判決處刑）前往拿取楊祖 軍轉讓予楊宥涵之第二級毒品甲基安非他命1包，王志藝取 得前揭甲基安非他命毒品後，欲持之送往新北市○○區○○街00 0號交予楊宥涵之際，於同（6）日10時55分許，在新北市○○ 區○○路000號前，為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他 命1包（毛重1.33公克、淨重0.93公克），復循線於同（6） 日16時50分許，在臺北市○○區○○○路000號6樓607室前拘獲楊 祖軍，並扣得楊祖軍持用之手機（無門號）1支。二、案經臺北市政府警察局信義分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
編號 證據名稱 待證事實 1 被告楊祖軍於警詢及偵訊中之自白。 被告坦承於上開時、地轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人楊宥涵之事實。 2 證人楊宥涵於警詢及偵訊中之證述。 證明證人楊宥涵於上開時地，委託王志藝前往向被告處無償取得第二級毒品甲基安非他命等事實。 3 證人王志藝於警詢中之證述。 證明證人楊宥涵於上開時地，委託王志藝前往向被告處無償取得第二級毒品甲基安非他命等事實。 4 臺北市政府警察局信義分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視器畫面翻拍照片及手機訊息翻拍照片。 證明被告於上開時地，透過王志藝，轉讓上開毒品與證人楊宥涵為警查獲等事實。 5 臺北市政府警察局110年北市鑑毒字第121號鑑定書。 證明被告轉讓證人之1包白色透明結晶物品，經鑑定確為第二級毒品甲基安非他命（毛重1.33公克、淨重0.93公克）之事實。 二、按行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成 立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而 同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日 修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，得併 科罰金刑之上限並於104年12月2日修正為「得併科新臺幣50 00萬元以下罰金。」並自同年月4日起生效施行，行為人除 轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第 8條第6項規定所訂定之標準（即「淨重10公克」，參行政院 98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款），或成年人 轉讓予未成年人（同條例第9條第1項），或明知為懷胎婦女 而對之轉讓（同條例第9條第2項），經依法加重第8條第2項 之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外 ，因藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條 例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重 法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥 事法第83條第1項之規定處斷，最高法院100年度台上字第36 83號、103年度台上字第1071號、99年度台上字第6393號、9 8年度台上字第6962號判決意旨可資參照。三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌。又被 告曾受有期徒刑執行完畢，有全國刑案資料查註表可參，其 於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照
大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法累犯規 定加重其刑。扣案之手機1支，為被告所有供本案犯罪所用 之物，請依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。四、至報告意旨認被告販賣第二級毒品罪嫌。惟查：證人楊宥涵 於警詢及偵查中均證稱：被告係要送毒品予伊，沒有要賣伊 之意思等語，復參酌卷附證人楊宥涵與被告（暱稱「Ben」 ）之通訊軟體對話紀錄內容略以「Ben:是你要的別花錢了。 」、「楊宥涵：我朋友幫我去。可是。」、「Ben:我給你。 」、「楊宥涵：這樣對你不好意思。」、「Ben:你進去前只 要沒班，都來陪我吧。別再花錢。」，是難認被告確有販賣 上開毒品之情，故尚難徒以被告交付上開毒品之行為，即遽 論被告有販賣第二級毒品之犯行，而以上開罪責相繩之理。 惟此部分若成罪，與前開之犯罪事實，係基本社會事實同一 ，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 111 年 5 月 1 日 檢 察 官 蔣政寬