臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4813號
上 訴 人
即 被 告 劉○○
選任辯護人 景萌臻律師
邱亮儒律師
葉姸廷律師
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院111年
度訴字第398號，中華民國111年9月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第7703號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並完成加害人處遇計畫，且於本判決確定之日起壹年內，㈠向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務；㈡接受參拾陸小時之法治教育課程。
事 實
一、劉○○與姨母乙○○同居於新北市○○區○○路址之住所(詳卷）， 為家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。緣劉○○罹患 異位性皮膚炎、憂鬱症難以成眠，認乙○○生活作息影響又不 包容而心存不滿，明知頭、頸部係人體生命中樞及要害部位 ，頭部內有大腦、小腦及腦幹，頸部內有大動脈、氣管等維 持人體生命不可或缺但構造又極為脆弱之器官，可預見如持 利刃刺擊可能造成血管、氣管破裂而大量失血或窒息，極可 能造成他人死亡結果，仍基於即使發生他人死亡結果亦不違 背本意之殺人不確定故意，於民國111年3月6日7時許，手持 水果刀走進乙○○臥室，朝尚在床上睡覺之乙○○頭、頸部刺擊 ，經乙○○驚醒而以左手阻擋並呼喊亦同住該址之劉○○母親張 ○○前來，仍繼續刺擊，迄張○○前來制止始行罷手，致乙○○受 有左頸和左耳（3處共10公分）、右耳（6公分）、右眉（6 公分）、左上臂（2處共6公分）、左前臂（4公分）之開放 性傷口、右手中指表淺傷口（0.5公分）、胸骨和左肩瘀傷 之傷害。嗣乙○○經救護人員獲報到場送醫急救，始倖免於難 而未生死亡之結果。
二、案經乙○○訴由新北巿政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
檢察官、上訴人即被告劉○○及其辯護人於本院審判程序中， 對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，並未就證據能力予 以爭執（見本院卷第475至478頁），且本案所引用的非供述 證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：雖持水果刀攻 擊乙○○成傷，只朝棉被一陣亂揮，回過神來才發現傷害到乙 ○○，沒感覺也沒預見傷勢造成死亡結果的可能性，伊當時情 緒混亂，一時失控，沒有殺人意思云云。經查： ㈠被告如何於前揭時地持水果刀攻擊乙○○，致其受有前揭傷害 一事，為其供承在卷，並據證人即告訴人乙○○、證人張○○證 述明確（見偵卷第21-27頁，原審訴卷第343-356、369-382 頁），並有佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院（下稱台北 慈濟醫院）111年3月6日受理家庭暴力事件驗傷診斷書、111 年4月27日慈新醫文字第1110000713號函及所附病情說明書 與急診病歷及傷勢照片、同院111年8月19日慈新醫文字第11 10001398號函及所附病情說明書在卷可稽（見偵卷第41頁， 原審訴卷第71-87、391-393頁），又扣案水果刀之握把經採 樣送新北市政府警察局鑑定後，認與被告之DNA-STR型別相 符，有鑑驗書附卷（見原審訴卷第207-209頁）及水果刀一 把扣案可資佐憑。
㈡按刑法上殺人未遂、重傷未遂、傷害罪之區別，在於行為人 犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人 死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至 被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部 位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證 ，而足供為認定之重要參考資料，惟尚不能據為區別殺人未 遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客 觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷。是行 為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受 重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位 、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人 與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是 否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力 道之輕重、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受 傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並 參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。又行
為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意 ；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不 違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定 有明文。不論其為明知或預見，行為人皆在主觀上有所認識 ，只是基於此認識進而使其發生或容任其發生」之強弱程度 有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（ 間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇（最高法院110 年度台上字第3740號判決意旨參照）。
⒈被告與被害人平日之關係、衝突之起因、行為時所受刺激足 以引起其殺人之動機
⑴被告持刀下手之原因，無非其與母親、外婆及乙○○同住，其 認乙○○對之嫌棄，又製造噪音干擾睡眠，之前互相忍耐、壓 抑，邇來失眠、皮膚問題加劇，情緒失控，案發前整晚未眠 ，於當日早上7時至廚房持水果刀，進乙○○房間趁熟睡之際 ，以刀隔棉被朝上半身亂刺，乙○○醒來大叫，其母同跑來拉 住，乙○○則躲至外婆房間反鎖，其拿刀跟至房門外，並向母 親說真的受不了，覺得在此生活不舒服，何不出去租房，其 母勸其自首，始放下刀等情，經被告於警詢、偵查及原審供 述在卷（見偵卷第18-20頁、第175-177頁，原審聲羈卷第32 -35頁、原審訴卷第30-31、139-140頁）。證人即告訴人乙○ ○於警詢及審理中證稱：案發約清晨6至7時許，在房間內床 上睡覺，記得跌到床下，應是本能閃躲反應，當下不知發生 何事，又近視，只見被告在面前，臉很兇，右手持刀欲對其 左側揮刀，其左手抵擋而受傷；後張○○過來拉住被告，始能 跑走至母親房間鎖門，後發現臉上、頭上流血，便止血處理 傷勢，且讓張○○叫救護車，有聽到張○○安撫被告情緒去自首 ，因為被告在門外，其遂對著窗外呼救；事後才看到其房間 有血，應該是被告趁其躺臥先刺其耳朵下方及左頸兩個傷口 等語（見偵卷第21-23頁，原審訴卷第370-381頁）。 ⑵證人張○○亦就寐中突聞乙○○呼叫，進入乙○○房間時見被告正 持物戳乙○○身體，急拉但因被告力氣大，其亦摔倒，乙○○乘 隙跑至母親房間反鎖，被告跟至房門口欲衝入，其即持續勸 說，被告態度始放軟，其遂要被告自首；並詢被告何以傷害 乙○○，被告答以因乙○○常吵致無法入眠，長期忍受，想殺張 ○○、乙○○及外婆甚至自殺；被告與乙○○平日並無交集，因為 被告白天睡覺，其有時會請乙○○講話小聲一點，乙○○稱那是 被告自己問題，被告曾告以在房間裡聽得到上開談話，故晚 上亦會刻意吵其等睡眠等情，於警詢證述在卷（見偵卷第25 -27頁）。
⑶是被告與乙○○間長期因同住生活作息齟齬摩擦，被告行為時
長期其受被害人刺激於案發前已呆坐良久而預想攻擊乙○○若 致死自己會尋短負責，攻擊之際遇乙○○抵抗並未歇手，迄至 張○○勸阻而無法繼續，與張○○談論初時仍表示對大姨、母親 及外婆均感氣憤，並言及殺人、自殺，讓大家同歸於盡各情 ，已見其欲至乙○○於死之殺人動機。
⒉被告所用之兇器下手之方式、被害人受傷為致命部位及傷勢 程度亦得預見致死
⑴被告所使用工具為廚房所取利刃水果刀，刀鋒尖銳、刃面為 金屬材質且刃體非短，有照片附卷足佐（見偵卷第57頁）； 下手時機熟睡猝及難防，下手部位及傷勢，參諸乙○○受有左 頸和左耳（3處共10公分）、右耳（6公分）、右眉（6公分 ）、左上臂（2處共6公分）、左前臂（4公分）之開放性傷 口、右手中指表淺傷口（0.5公分）、胸骨和左肩瘀傷之傷 害，經送醫後緊急加壓止血縫合治療，電腦斷層檢查後發現 頸部、胸部皮下氣腫而住院持續觀察治療，其左頸刀口深及 肋膜腔造成皮下氣腫，確有造成生命危險，若再稍偏一點傷 及頸部大血管，是有致死之可能各節，已據前揭台北慈濟醫 院函文及所附病情說明書載明，並有傷勢照片、乙○○之受傷 之蒐證照片在卷足考（見原審訴卷第73、85、393頁、偵卷 第51-57頁），益見被告持刀下手集中乙○○頸、耳之人體要 害部分，頭、頸部造成深度非淺之開放性傷口，乙○○左手抵 抗之時仍遭被告持刀刺擊而於上臂及前臂受3處較深之開放 性傷口，左肩部有多處劃記傷痕，甚至有致命之可能。 ⑵加以被告於乙○○驚醒且抵抗，仍繼續持刀刺擊，直至張○○施 力阻擋，乙○○始得隙逃跑，被告尚追及乙○○至反鎖之房門前 ，被告在房門前稱欲殺同住親人含乙○○、自己與外婆等情， 被告持利器朝告訴人之要害頭、頸部刺擊多次，又追至反鎖 房門揚言殺死同住之人及自殺，被告所為自有預見足致乙○○ 死亡之可能，始能如此下手並追擊。
⒊承上交互以觀，被告因與乙○○迭生甥姨間之勃谿而具殺人之 動機，被告持刀下手部位、乙○○傷勢及追殺之舉，顯見其有 預見死亡可能，是其主觀上出於殺人之不確定故意至明。 ㈢被告辯稱之論駁
⒈被告自承與乙○○因生活瑣事積怨已久，行兇前倍感憤怒，且 已慮及乙○○若死亡，即自行尋短，行兇後自稱不想活了一情 ，已如前述，被告持刀特地刺擊乙○○頭頸部，自應能與預見 死亡之發生，否則何不攻擊下半身，倘僅欲傷害豈須有自殺 而同歸於盡之意念，被告所辯因激動無從預見或教訓乙○○而 出於傷害故意云云，均無足採。
⒉證人張○○於原審審理中就聽聞乙○○喚其名而至乙○○房間，便
見乙○○快走而出，被告留在房內床邊不動，其於製作警詢筆 錄時很生氣，才會這麼說(按指上開警詢不利被告部分)，伊 拒絕證言云云（見原審訴卷第346頁），但於本院審理中結 證改稱被告係自己放下刀、乙○○躲至其母親房間後，被告未 試圖開門或攻擊門，警詢所證純屬自己猜測云云（本院卷第 467至470頁）。不但與其距離案發較近記憶較清楚之警詢證 述不符，更與被告供述及證人乙○○所證矛盾，上開所為迴護 被告之詞不足採信，亦不能為被告主動停止攻擊行為跟放下 水果刀之憑據，應以其警詢中之證述為可採，無從認被告係 己意而中止犯罪，逕為被告有利之事實認定。
㈣綜上所述，被告所辯己意中止及基於傷害犯意云云，均屬事 後卸飾之詞，顯不足採。本案事證明確，被告間接故意殺人 未遂犯行，實堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠罪名
按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，係指家庭成員間 實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵 害之行為；所稱之「家庭暴力罪」者，係指家庭成員間故意 實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力 防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人 間為有同居關係之三親等旁系血親，具有家庭暴力防治法第 3條第2款、第4款所定之家庭成員關係，核被告所為，係犯 刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。 ㈡罪數
被告先後持利刃朝乙○○頭頸等身體多次殺刺，係出於同一動 機，於時間密接、地點同一之情況下，侵害同一法益，各行 為間獨立性極為薄弱，依社會通常觀念難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，論以接續犯之一罪。
㈢刑之減輕事由
⒈按中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後 之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂 之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意 志，自動終止犯罪行為或防止結果之發生，無論其終止係出 於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟 ，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為 中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心 理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障 礙未遂。又按刑法第27條第1項前段規定之中止犯，係以已 著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生
為要件。所謂因己意中止，在著手未遂（未了未遂）之情形 ，行為人僅須消極放棄實行犯罪行為為已足；於實行未遂（ 既了未遂）之情形，行為人尚須以積極之舉止防止結果之發 生，始足當之（最高法院106年度台上字第2219號判決意旨 參照）。今被告持刀刺擊乙○○之頭、頸部後，遭遇乙○○抵抗 仍繼續刺擊，經母親張○○趕來阻擋施力至跌倒程度，乙○○方 得隙逃離現場，至附近房間反鎖房間以杜絕遭進一步攻擊等 情，既據證人張○○於警詢中證述明確，且與被告之供述及證 人乙○○之證述相符，俱如前述，參以被告身高約160公分（ 見本院卷第160頁），被告係受張○○施力阻擋之外力影響， 始停止攻擊，是被告係在張瓊於云勸說下而未繼續，是被告 本件屬障礙未遂，其著手於殺人犯罪行為之實行而不遂，無 從依刑法第27條第1項規定減免其刑，僅得依同法第25條第2 項規定減輕其刑。
⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條前段定有明文。次按刑法上 所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告 犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，尚非以有偵查犯罪 權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生 嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確 切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑 ，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理 之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯 罪權限之機關或人員能否依憑現有客觀性之證據，在行為人 與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯 案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度（最高法 院110年度台上字第3842號刑事判決參照）。查111年3月6日 07時05分32秒許持用市內電話0000000000號撥打110報案之 電話錄音，被告母親撥打110報案電話後，將電話筒遞給被 告，由被告陳述略以：剛剛一時衝動、傷害別人，我想要自 首，我在○○路0段000號00樓家裡傷害我阿姨，我們都受傷了 ，2個人要救護車等語（見原審訴卷第290-292頁所附勘驗筆 錄），復有前揭新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案 件紀錄單可稽，則被告於前揭時間已自述為該址住民，且傷 者為其阿姨而足以特定其人別。又觀諸於此之前警方所掌握 之本案訊息，僅有前揭勤務指揮中心於十數秒前即同日07時 05分18秒許甫接獲之119轉報前揭鄰居報案電話，雖於同日 時分29秒許派遣員警於同日07時06分24秒初報(見原審卷一 第176頁所附新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件 紀錄表)，是員警據鄰居稍早報案內容對於被告之犯行未有
確切根據而得為合理可疑，揆諸前揭說明，被告係於有偵查 犯罪權限之公務員發覺其姓名與犯罪情節之前，坦承其為犯 罪行為人及情節而接受裁判，堪認符合自首要件，經衡酌其 情節，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減之。 ⒊被告於犯後之同日製作警詢筆錄，對於與乙○○間糾紛起因係 皮膚炎等由長期忍受遭其嫌棄、近因係失眠復認遭乙○○干擾 致皮膚炎、睡眠及情緒問題加劇，經自同日0時許至7時許呆 坐思考後，赴廚房取刀至乙○○房內刺擊床上臥眠之乙○○，過 程中乙○○大叫、母親張○○趕來、乙○○出逃至外婆房內反鎖、 自己持刀尾隨，在反鎖之房門外抱怨乙○○、母親，及說自己 不想活了，經母親勸諭自首後放下刀子，嗣由警方及救護人 員送醫各等節，供述明確（見偵卷第17-19頁）；其所述前 揭生活相處矛盾與客觀案發情節，並核與證人即告訴人乙○○ 、證人張○○之證述吻合。且其與母親對談之際，曾言及對乙 ○○等人之殺意一節，業據證人張○○證述如前，被告於製作筆 錄時尚知曉就此部分選擇性不陳述，則其思考流暢並無邏輯 異常現象，對案發全程亦提出合乎情理之判斷，於開庭時就 溝通陳述、理解及意思表示，俱屬穩定。加以被告係親手持 刀不斷刺擊告訴人之頭、頸部，殺人手段極其直接、簡單、 明確，亦自陳預想若致死亡結果將自盡負責，益見其了解並 執行前揭手段，亦預見死亡可能性，又自述於事前思考多時 而具有一定程度之忍耐遲延能力，事後經母親勸諭並能分析 利害而選擇自首以降低損害之舉，未見有何妄想、幻覺等急 性期症狀，堪信其前揭殺人行為，不失為依其個性在衝突情 境下之反應模式，被告仍有依事理辨識而選擇行為之能力， 未因智能障礙或精神病理現象影響而有顯著降低，自無刑法 第19條第2項規定減輕其刑之適用。
⒋被告對告訴人語帶奚落、排斥及作息牴觸難以忍受，竟憤而 持刀刺擊其頭、頸部，客觀上可能造成告訴人死亡之結果， 對於社會治安危害非輕，然其自幼患有異位性皮膚炎，治療 不易反覆發作，外觀不佳，常人見之，未必嫌惡，但難能親 近，被告因此有社交障礙，此由其國中即已輟學可見一般， 亦連帶導致其自我封閉、智商不高，人際關係甚至同居之相 互包容顯然不足，綜其個人目前成長及疾病史，認所為雖依 前揭規定遞減其刑後，在客觀上並非毫無可憫之處，情輕法 重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
參、撤銷改判之理由
一、原審以被告殺人未遂犯行罪證明確，據以論罪科刑，固非無 見。然被告自幼罹患異位性皮膚炎所生之身心症狀導致社交 障礙，人際關係異於常人，欠缺甥姨間包容忍讓，客觀有其
可憫之處，得適用刑法第59條規定，且該條於94年修正後， 所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款 所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪 足堪憫恕者而言(見該條立法說明)，原審錯引修正前之最高 法院51年台上字第899號判決關於第57條之事由僅可為法定 刑內從輕科刑之舊見解，認事用法容有疏誤，被告上訴否認 殺人，業已論述如上，固無理由，然原判決此部分既有上開 不當，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告與告訴人係同住多年之三親等旁系血親，因同居 衝突，竟起意殺害，朝告訴人之頭、頸部刺擊致生前揭傷害 ，幸經其母阻擋而未發生告訴人死亡之結果，復經勸說而自 首犯行，嗣與告訴人和解而經宥恕，就殺人部分未坦承犯行 之犯罪動機、目的、手段、法益侵害程度及犯後態度，兼衡 及其自小患有嚴重之異位性皮膚炎而影響睡眠品質與情緒， 有睡眠障礙、憂鬱症而感無望及悲傷、焦慮症，人際關係被 動與疏離，魏氏成人智力測驗全量表智商77分、語文智商85 分、作業智商72分，領有輕度之身心障礙證明（見偵卷第13 7-138頁，原審訴卷第99-103、189-200、241-273頁），無 刑事前案紀錄，自述國中肄業、長期在家獨自關於房內生活 、看病，未曾工作，與母親同住，平日靠母親給生活費之素 行、智識程度、生活及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑。
三、扣案之水果刀固係被告本案犯罪所使用之物，惟係家中共用 而非被告所有，業據其供述明確（見偵卷第176頁，訴卷第3 2頁），爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、附條件緩刑
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第135頁），今被告雖未 坦承犯行，然已獲告訴人宥恕不再追究，其經此教訓，當知 所警惕；復審酌被告現有生活情狀，尚無隔絕社會矯治之必 要，是綜合上情，認其前所受刑之宣告以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新 。並依家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第5款規定付保 護管束，完成加害人處遇計畫；另依刑法第74條第2項第5、 8款規定，併宣告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供之義 務勞務120小時，及應參加法治教育36小時。又被告上揭所 應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依家庭暴力防治法 第38條第5項及刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開 負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執
行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫沛琦提起公訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 25 日 刑事第二十庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 王惟琪
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭侑靜
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。