臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4744號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳正興
選任辯護人 陳亮佑律師
上 訴 人
即 被 告 林子辰
選任辯護人 許瑞榮律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地
方法院109年度訴字第1153號，中華民國111年8月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第32186號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳正興明知一粒眠(即硝甲西泮)係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年6月8日下午3時 21分許，以其所有之行動電話門號0000000000號(扣案如原 判決附表編號39所示)與洪翔仁聯繫後，議定以新臺幣(下同 )3,600元之價格，販賣含有一粒眠成分之毒品咖啡包共12包 予洪翔仁，復於同日下午3時36分許，在新北市新莊區中平 路附近某處，親自交付含有一粒眠成分之毒品咖啡包12包予 洪翔仁並收取3,600元價金而完成交易。
二、陳正興、林子辰均明知甲基安非他命係第二級毒品、硝甲西 泮(硝甲氮平)係第三級毒品、硝西泮(耐妥眠)係第四級毒品 ，依法均不得意圖販賣而持有，且可預見所取得之毒品咖啡 包原料，可能任意添加而混合含有前述多種不同級別之毒品 成分，竟共同意圖販賣，基於縱其等持有之毒品咖啡包原料 係第二級毒品而混合2種以上不同級別之毒品，亦不違背其 等本意之不確定故意之犯意聯絡，由陳正興於109年6月20日 18、19時，至新北市淡金公路附近，向暱稱為「甘聖群」之 真實姓名年籍不詳成年人，以每包5萬元之代價，購入混合 上述3種不同級別毒品之原料(分裝所剩部分即原判決附表編 號5、9、10所示)，運送至由林子辰以其名義承租，位於新北
市○○區○○○000號8樓之6套房(下稱福營路工廠)放置，而自斯時 起共同持有之。再由陳正興與林子辰將上開毒品原料摻入不 含毒品成分之哈密瓜風味粉後，分裝為小包裝(為區分2人未 來之獲利，陳正興使用白底藍綠色蘋果包裝袋進行分裝，林 子辰則使用黃色Orz/ESCAPE字樣包裝袋【下稱黃色毒品咖啡 包】進行分裝，其2人分裝之成品、半成品、分裝過程所用 之物，如附表編號1、3-19、26-29、35所示；其2人被訴製 造第二級毒品罪嫌部分，不另為無罪之諭知)，伺機對外販 售予不特定人以牟利，然其等均未及向外兜售而著手於販賣 行為，即遭警方獲悉情資而於109年8月26日執行搜索查獲。三、陳正興明知甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命均係毒品危 害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得 持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時間、地點， 以不詳方式同時取得如附表編號42-1、42-2、44所示含有上 開第二級毒品成分之毒品咖啡包，而自斯時起持有之(迄警 方於109年8月26日搜索查獲時為止)。
四、林子辰亦明知甲基安非他命係第二級毒品，且3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規 定之第三級毒品，依法不得持有，竟同時基於持有第二級毒 品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於不詳時 間、地點，向綽號「東東」之成年人同時取得如原判決附表 編號2所示含有上開第三級毒品成分總純質淨重約5公克以上 ，以及如附表編號20所示含有上開第二級毒品成分之毒品咖 啡包，而自斯時起非法持有第三級毒品純質淨重5公克以上( 迄警方於109年8月26日搜索查獲時為止)。五、嗣警方於109年8月26日20時40分許，持原審法院核發之搜索 票至福營路工廠搜索，扣得附表㈠所示之物；另於同日晚上9時 45分許起，在陳正興位於新北市○○區○○街00巷00號之2居所 之樓梯間對陳正興執行拘提，並經其同意搜索後，在其身上 扣得附表㈡所示之物；復於同日晚上9時50分許起，在陳正興 上址居所3樓，扣得附表㈢所示之物。
六、承上二、林子辰明知陳正興並未將其2人分裝完成之黃色毒 品咖啡包、白底藍綠色毒品咖啡包出售予傳播小姐綽號「小 芳」之人，竟於109年8月27日晚上8時4分許起，在臺灣新北 地方檢察署第三偵查庭就陳正興涉嫌違反毒品危害防制條例 案件接受訊問時，經檢察官以證人身分對其告以具結之義務 及偽證之處罰，林子辰於供述前具結，基於偽證之犯意，關 於該案案情有重要關係之事項，虛偽證稱：某日下午，陳正 興有將扣案之毒品咖啡包，以每包165元之價格，出售予傳 播小姐「小芳」1千包，是我親自送過去，在板橋區四維路
，但錢還沒有收到，這是陳正興聯繫，錢是陳正興負責處理 ，我只負責送貨；陳正興出去送蠻頻繁的，他都會固定晚上 9-11點出去，隔天早上回來云云，而為虛偽不實之證述，足 使臺灣新北地方檢察署承辦該案之檢察官有被誤導而產生錯 誤判斷之危險，足生損害於國家司法權之正確行使。七、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（ 第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為 亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在 此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之（第3項）」。本件檢察官、被告陳正興、林子 辰經原審判決後，於111年12月13日提起上訴繫屬本院（見 本院卷第3頁）。原審判處被告2人如原判決附表二所示之罪 ，被告2人及其等辯護人於本院審理程序中表示本案僅就量 刑部分上訴（見本院卷第151頁）；檢察官則表示就原判決 不另為無罪諭知部分上訴（見本院卷第59、150頁），故本 院就原審認定之犯罪事實一、三、四、六及該部分論罪為基 礎，僅就量刑部分審理，且不包括沒收部分。犯罪事實二部 分，檢察官雖僅就不另為無罪部分上訴，然效力應及於犯罪 事實二全部，本院審理範圍即包括原判決犯罪事實二之事實 認定、論罪科刑及沒收部分。
二、證據能力部分（犯罪事實二）
本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳 正興、林子辰(下合稱被告2人)及其等辯護人於本院審理時 對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲 明異議。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取 證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證 據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程 序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證 據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由（犯罪事實二部分）一、上揭事實，業據被告2人於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱且互核一致(被告陳正興部分見偵32186卷㈠第305 -309、367-379、405-413頁、原審卷第239-250、505-515頁 ；被告林子辰部分見偵32186卷㈡第114-117頁、偵32186卷㈠
第367-379頁、原審卷第239-250、505-515頁)，並有證人即 被告林子辰於109年8月27日偵訊筆錄及結文各1份(見偵3218 6卷㈠第247-269頁)、通訊監察譯文1份(見偵32186卷㈠第51-6 1頁)、原審109年聲搜字1531號搜索票、自願受搜索同意書 、新北市政府警察局永和分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目 錄表各2份(見偵32186卷㈠第75-111頁)、監視器畫面翻拍照 片9張(見偵32186卷㈠第135-139頁)、房屋租賃契約書1份(見 偵32186卷㈠第141-147頁)、六六食品原料行、吉順包裝工業 有限公司訂購貨單各1份(見偵32186卷㈠第149頁正反面)、新 北市○○區○○路000號8樓之6現場格局暨證物位置圖1份(見偵3 2186卷㈠第165頁)、扣押物及現場照片1份(見偵32186卷㈠第1 67-206頁)、新北市政府警察局永和分局之查獲被告林子辰 及陳正興涉嫌毒品分裝工廠案現場勘察報告1份(含現場勘察 報告1份、刑案現場示意圖1紙、現場照片52張等，見偵3218 6卷㈡第3-38頁)等附卷可參，並有附表所示之物扣案可佐。 又附表所示之扣案物，經送鑑定後，各該物品所含有之毒品 成分及重量，詳如附表「鑑定結果/說明」欄所示，此有內 政部警政署刑事警察局109年12月30日刑鑑字第1090093828 號鑑定書1份在卷可稽(見原審卷第89-95頁)，基上，足徵被 告2人之前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。二、被告2人意圖販賣而持有之毒品咖啡包原料，包裝所剩部分 即如附表編號5、9、10所示，此經被告2人供陳明確(見原審 卷第505-508頁)，而上開原料經鑑定後檢出含有第二、三、 四級毒品成分(詳如附表「鑑定結果/說明」欄所載)，為混 合2種以上不同級別之毒品，堪以認定。又被告陳正興自陳 ：毒品原料驗出甲基安非他命，我並不意外，我跟「甘聖群 」說我要做毒品咖啡包用的，原料就看他們怎麼配；成本太 高的毒品成分不太可能，一級的不可能，二級可能微微的， 主要是三級等語(見偵32186卷㈠第369-370頁)，堪認被告陳 正興對於毒品原料可能混合2種以上不同級別毒品確有預見 甚明。是被告2人行為時，主觀上具有意圖販賣而持有第二 級毒品而混合2種以上毒品之不確定故意，堪以認定。三、綜上，本案事證已臻明確，被告2人犯行堪以認定，均應依 法論科。
四、不另為無罪諭知
㈠公訴意旨以：被告2人就上開混合毒品原料、哈密瓜調味粉、 分裝袋、封裝設備、租屋處等均準備妥適後，於同月21日中 午起在福營路工廠，由被告陳正興告知被告林子辰以5公克哈 密瓜風味粉調味混合0.26公克上開含有第二級毒品甲基安非 他命等混合毒品，並由被告林子辰裝入重0.7公克之黃色Orz
/ESCAPE字樣之咖啡包、被告陳正興裝入白底藍綠色蘋果之 咖啡包，再以真空封口機封裝，以每日1千包咖啡包之產量 ，共同製造含有第二級毒品甲基安非他命之咖啡包。因認被 告2人所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造 第二級毒品罪嫌。
㈡按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工 ，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採 取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的， 而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造 成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟 ，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而 於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以 原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提 高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形 狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均 應成立製造毒品罪(最高法院109年度台上字第1029號判決意 旨參照)。惟如被告僅係將毒品混合不等比例之不明粉末、 吉利丁明膠及水果濃縮液，製造成含有「微量」毒品之軟糖 及果凍，而未能證明被告究有何利用一定之化學、物理變化 及相應之步驟，或以其他方法提高毒品之純度、或使之變化 等加工程序為製造，亦即倘被告僅單純將「純度較高」之毒 品予以稀釋成「微量」毒品成分，以利施用，猶如海洛因粉 末加美娜水稀釋後，以利注射一樣，並不涉及物理或化學結 構變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品類型，自難謂 已該當「製造」毒品之要件(最高法院110年度台上4108號判 決意旨參照)。再按毒品咖啡包之製作，僅就單一毒品摻入 咖啡粉、非屬毒品之粉末虛充其份量，然後封口，未改變毒 品之使用方法、混成另一種毒品，非屬製造毒品，且製造行 為與販賣具高低度行為的吸收關係，檢察官所指製造毒品行 為尚屬不能成立，乃不另為無罪之諭知，僅論以販賣第三級 毒品罪名(最高法院111年度台上字第1430號判決意旨參照) 。
㈢公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以被告2人於警詢 、偵訊、羈押訊問時之供述及自白、被告陳正興所使用之門 號0000000000號通訊監察譯文、本院搜索票、新北市政府警 察局永和分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品 照片、現場環境平面圖、監視器翻拍畫面、臺北榮民總醫院 毒品成分鑑定書、試劑鑑定結果、租賃契約書、停車位停車 位租賃契約書、六六食品原料行訂貨單、吉順包裝工業股份 有限公司訂貨單等為其主要論據。
㈣經查：本件被告陳正興係向「甘聖群」購入已經混合2種以上 不同級別毒品成分之原料，再由其與被告林子辰將之摻入不 具毒品成分之哈密瓜風味粉後，分裝成小包裝加以彌封，以 供出售，並非另行加入其他毒品，或改變原持有毒品之型態 ，而製造出另一種新型毒品。是本院認此種製程，僅改變施 用時之味覺感受，並未涉及物理或化學結構變化，亦未改良 毒品之純度，或製成新毒品類型，揆諸最高法院歷來判決， 並不該當「製造」毒品之要件。公訴人所指製造毒品行為尚 屬不能成立，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開 事實二共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒 品罪之有罪部分，具有吸收犯之一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
五、論罪
核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5 條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級毒品而混 合二種以上毒品罪。被告2人共同持有第二級毒品純質淨重2 0公克以上、第四級毒品純質淨重5公克以上(如附表編號5、 9、10「鑑定結果/說明」欄所示及「備註」欄所示)之低度 行為，均為意圖販賣而持有之高度行為吸收，不另論罪。被 告2人就意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪 間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以 共同正犯。
參、原判決論罪部分（非本院審理範圍）
一、核被告陳正興就事實一所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告陳正興販賣第三級毒 品前，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其後販 賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。就事實三所為(即持 有附表編號42-1、42-2、44)，係犯毒品危害防制條例第11 條第2項之持有第二級毒品罪。
二、核被告林子辰就事實四所為，係犯修正後毒品危害防制條例 第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪(附表 編號2部分)，以及毒品危害防制條例第11條第2項之持有第 二級毒品罪(附表編號20部分)，係一行為觸犯數罪名之異種 想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之持有第三級毒 品純質淨重5公克以上罪處斷。就事實六所為，係犯刑法第1 68條之偽證罪。
肆、科刑(刑之加重減輕部分)
一、被告陳正興部分
被告陳正興就事實一之犯罪事實，於偵查、原審及本院審理 中均坦承不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項
之規定減輕其刑；就事實二部分係犯毒品危害防制條例第9條 第3項、第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二 級毒品而混合二種以上毒品罪，應依同條例第9條第3項，適 用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑；被告就事實二 之犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，應依 修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被 告就事實二部分之犯行，同時有加重減輕事由，應先加後減 之。
二、被告林子辰部分
被告林子辰就事實二之犯罪事實，係犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第 二級毒品而混合二種以上毒品罪，應依同條例第9條第3項， 適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑；於偵查、原 審及本院審理中就此部分犯行均坦承不諱，應依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告就此部分 之犯行，同時有加重減輕事由，應先加後減之。又按犯刑法 第168條至第171條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁 判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172 條定有明文。被告林子辰雖於109年8月27日偵訊時虛偽證述 同案被告陳正興有將扣案之毒品咖啡包出售予「小芳」云云 ，然於同年10月16日偵訊時已自陳：「均問：1,000包咖啡 包有無交給小芳？林子辰答：是我被抓緊張才講的，原本有 說要賣，但還沒有做完。」、「問：你之前說陳正興跟小芳 聯繫，你送過去？答：我被抓時很不爽陳正興，所以才這樣 說，事實上沒有這回事」、「問：當時你有簽結文，就別人 部分要說實話，卻作證說陳正興有聯繫賣毒品，你幫陳正興 送毒品給小芳，但事實上陳正興沒有聯繫賣毒品，這樣涉犯 偽證罪是否承認？答：承認。」等語(見偵32186卷㈠第371頁 )，嗣檢察官並未就同案被告陳正興涉嫌出售扣案之毒品咖 啡包與「小芳」乙事提起公訴，而被告林子辰於本院準備程 序及審理時亦均自白上開偽證犯行，是被告林子辰於所虛偽 陳述之案件裁判確定前即已自白其偽證犯行，故被告林子辰 之偽證犯行應依刑法第172條規定減輕其刑。伍、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，就事實一至四、六量刑部分及事實二之沒收部 分以：
㈠審酌被告2人均明知毒品危害防制條例第2條第2項所規定之四 種級別毒品，均係國家禁止販賣、持有、意圖販賣而持有之 違禁物，然被告陳正興竟仍為販賣含有一粒眠成分之毒品咖 啡包犯行、持有第二級毒品犯行、與被告林子辰共同意圖販
賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品犯行，被告林子辰 尚有持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，所為均無視 國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；另被告林子辰於同案被告陳 正興案件偵查中以證人身分作證時，就案情有重要關係之事 項為虛偽陳述，足使偵查陷於錯誤之危險，所為應予非難； 惟念被告2人犯後均坦承全部犯行，態度尚佳；考量被告陳 正興販毒對象為1人、販賣毒品之售價與數量、被告2人共同 意圖販賣而持有混合2種以上不同級別毒品之數量、被告2人 分別持有之毒品種類、級別及數量等犯罪情節，暨被告陳正 興自陳教育程度為高中畢業、目前從事人力仲介、月收入約 5萬元、需要扶養母親及祖母、經濟狀況勉持，被告林子辰 自陳教育程度為高中肄業、目前從事網路電商、平均月收入 4萬元、須扶養父母、經濟狀況勉持(見原審卷第520頁)等一 切情狀，分別量處如原判決附表二主文欄所示之刑。 ㈡事實二沒收部分則以：
1.被告2人共同意圖販賣而持有之毒品原料、經分裝之成品及 半成品，即附表編號1、3、5、6、9、10、16、45，因均含 有第二級毒品而混合2種以上毒品，是除鑑定用畢部分因已 滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，均依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定，在被告2人此部分罪刑項下均諭 知沒收銷燬。
2.分裝過程所用之哈密瓜風味粉、封裝機器、盛裝工具等，即 附表編號4、7、8、11-15、17-19、26-29、35，均係供被告 2人為共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒 品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，在被告2人此部分罪刑項下均宣告沒收。
3.附表編號22、25之行動電話係被告林子辰所有，用以與被告 陳正興聯繫而為事實二部分犯行所用之物，另附表編號39、 40行動電話係被告陳正興所有，用以與被告林子辰聯繫而為 事實二部分犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，各在被告2人此部分罪刑項下宣告沒收。 4.至於附表編號38筆記紙條，雖係供被告陳正興計算其事實二 犯行之成本，然此僅具證據性質，非屬犯罪所用之物，亦非 違禁物，故不予宣告沒收。
㈢核其就事實二認事用法及沒收並無違誤，就事實一至四、六 量刑部分亦屬妥適，應予維持。
二、被告陳正興上訴意旨以：被告母親是重度身心障礙，目前有 工作，需要照顧母親，且已認罪態度良好，請從輕量刑云云 。被告林子辰上訴意旨以：被告犯後態度良好，有從事正當 工作，家中有父母需要照顧，請從輕量刑云云。
三、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照），本 件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪 後之態度等一切情狀，予以綜合考量，就被告陳正興之上揭 犯行分別判處有期徒刑3年8月、2年10月、3月（得易科）， 不得易科罰金部分定應執行之刑為4年10月；被告林子辰部 分量處有期徒刑2年10月、7月、3月，不得易刑部分定應執 行之刑為3年，而本件查獲毒品數量甚多，原審僅就被告陳 正興販賣第三級毒品量處有期徒刑3年8月，就被告2人意圖 販賣持有第2級毒品分別量處2年10月，並無違反平等原則或 有過苛之情形，難認過重。被告2人提起上訴，指摘原判決 不當，請求再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。 四、檢察官上訴意旨以：被告2人客觀上係將「甘聖群」所提供 已混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮(硝 甲氮平)、第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等不同級別毒品成分 之原料，摻入不具毒品成分之哈密瓜風味粉後，分裝成毒品 咖啡包，雖未改變毒品之原物料化學型態，而僅係改變其外 觀之物理型態，只要有「加工改製」之行為，即屬毒品危害 防制條例第4條所禁止之「製造」行為，則被告2人將「甘聖 群」依特定比例混合好預供製作毒品咖啡包使用之毒品粉末 ，以0.26公克毒品粉末混合5公克哈密瓜風味粉之比例，摻 入哈密瓜風味粉，相互混合、調製，再加以分裝至包裝袋後 封口，以此加工改製之方式，製成含有不同種類毒品之哈密 瓜風味毒品咖啡包，自屬毒品危害防制條例第4條第2項所定 之「製造」行為。又被告2人加工製作含有不同種類毒品之 毒品咖啡包，確已造成施用者相較於單獨施用單一種類毒品 承受更高之危險性及致死率，且被告2人添加哈密瓜粉並分 裝成漂亮之毒品咖啡包，將本案毒品之施用方法變更成飲用 可口飲料一般，造成毒品更便於施用，且更易造成毒品之擴 散，於過程中顯已對社會秩序或人體健康形成潛在威脅，依 上開最高法院110年度台上字第4126號判決意旨，應已成立 「製造」毒品罪。況被告2人之行為已加重毒品之危害性， 與所謂「海洛因摻入葡萄糖」或「甲基安非他命摻入方糖」 難認係屬「製造」毒品行為之情形有別，被告2人上揭犯罪 情節亦較單純將「粉末」壓製賦型為「錠劑」此一實務上認 定屬「製造」毒品之行為，顯然更為嚴重，依舉輕以明重之 法理，自應認屬「製造」行為。是故，被告2人就原審判決 事實二所為，均已成立製造第二級毒品而混合二種以上之毒 品罪，原審判決率認被告2人所為並未涉及物理或化學結構
變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品類型，認僅構成 意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，尚非 妥適，請求撤銷原判決，諭知製造毒品罪行等語。 五、按製造第二級毒品，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，並得 併科1500萬元以下之罰金，毒品危害防制條例第4條第2項載 有明文，刑度非輕，是關於「製造」之概念自需嚴謹，應非 所有與產出製程有關之行為，均可認定為製造。按歷來關於 「製造」之見解，需使毒品產生物理或化學結構變化，例如 將塊狀結晶研磨成粉，數種毒品加以混和，或另行製成他種 毒品，本案被告2人所為係將已製成之毒品粉末，另行添加 一般正常食品行所販售之「哈密瓜風味粉」、「冰淇淋風味 粉」，並裝成一包以供販售。而其等添加物，並非違禁物， 裝成一包後，亦未改變原有毒品之成份，則其等就以持有之 毒品，復另行添加可食用之類似糖粉之物，自難認係另一「 製造毒品」之犯行。檢察官雖以添加風味粉之行為，可使毒 品方便飲用乙節，惟本件被告2人添加風味粉之毒品並非被 告2人所製造，被告2人「添加風味粉」之行為，應係為提高 販賣毒品咖啡包之銷量，而屬意圖販賣而持有之動機範疇， 難以憑此即遽認被告2人係「製造」第2級毒品。檢察官上訴 請求撤銷原判決，改論以被告2人製造第二級毒品罪，應有 誤會，並無理由。
六、綜上，檢察官及被告2人提起上訴，指摘原判決不當，請求 撤銷原判決，並無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官陳姵伊提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日附表
編號 扣案時編號 扣押物品目錄表所載品名、數量 所有人、用途 鑑定結果/說明 扣案物照片(見偵32186卷㈠) (一)以下係在福營路工廠扣得(扣押物品目錄表見偵32186卷㈠第83-89頁)。 1 1-1~1-6 黃色包裝(Orz圖樣/ESCAPE及印度囧奶拉茶字樣)毒品咖啡包成品大6袋，均分為100小包。 【事實二】共有，被告2人分裝完成之毒品咖啡包成品。 【鑑定結果二、A1-A594】檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)。 第167頁上方、第199頁。 2 1-7 黑色海賊王咖啡包1盒，均分為100小包。 【事實四】林子辰所有，供其自己施用。 【鑑定結果三、B1-B107】 檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(驗前總純質淨重約5.46公克>5公克)、微量第四級毒品溴西泮(溴氮平)、氯硝西泮(可那氮平、氯硝氮平)、氟安定(氟路洛)、硝西泮(耐妥眠)。 第167頁下方。 3 2-1~2-2 黃色毒品咖啡包成品1桶(編號2-1為108包、編號2-2為81包) 【事實二】共有，被告2人分裝完成之毒品咖啡包成品。 【鑑定結果四、C1-C189】檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)、微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)。 第168頁 4 3 黃色毒品咖啡包半成品100包(未封緘) 【事實二】共有，哈蜜瓜風味粉，供被告2人用以摻入毒品咖啡包原料後進行分裝。 【鑑定結果五、D】未檢出毒品成分。 第168頁 5 4 混合毒品原料1盒 【事實二】共有，由被告陳正興購入，供其與被告林子辰分裝所用之毒品咖啡包原料。 【鑑定結果六、E1】檢出第二級毒品甲基安非他命(驗前純質淨重約5.23公克)、微量第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮(耐妥眠；驗前純質淨重約0.65公克)。 第169頁 6 5 混合毒品粉末1盒(綠色粉末) 【事實二】共有，原為哈蜜瓜風味粉，然業經被告2人摻入右列所示之毒品成分。 【鑑定結果七、F1】檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)。 第169頁 7 6 電子磅秤2台 【事實二】被告陳正興所有，供被告2人分裝毒品咖啡包所用 第170頁 8 7 毒品分裝袋1箱(黃色包裝袋) 【事實二】被告陳正興所有，供被告2人分裝毒品咖啡包所用 第170頁 9 8 黃色混合毒品原料1包(毛重540公克) 【事實二】共有，由被告陳正興購入，供其與被告林子辰分裝所用之毒品咖啡包原料。 【鑑定結果八、G1】檢出第二級毒品甲基安非他命(驗前純質淨重約40.49公克)、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)、第四級毒品硝西泮(耐妥眠；驗前純質淨重約10.12公克)。 第171頁 10 9 黃色混合毒品原料1包(毛重970公克) 【事實二】共有，由被告陳正興購入，供其與被告林子辰分裝所用之毒品咖啡包原料。 【鑑定結果九、H1】第二級毒品甲基安非他命(驗前純質淨重約75.13公克)、微量第三級硝甲西泮、第四級毒品硝西泮(驗前純質淨重約18.78公克)。 第171頁 11 10 真空封口機1台 【事實二】被告陳正興所有，供被告2人分裝毒品咖啡包所用。 第172頁 12 11 全自動連續封口機1台 【事實二】被告陳正興所有，供被告2人分裝毒品咖啡包所用。 第172頁 13 12-1~12-6 混合毒品用粉末1箱(哈密瓜粉) 【事實二】共有，哈蜜瓜粉，供被告2人用以摻入毒品咖啡包原料後進行分裝。 第173頁 14 12-7 混合毒品用粉末1袋(哈蜜瓜粉) 【事實二】共有，哈蜜瓜粉，供被告2人用以摻入毒品咖啡包原料後進行分裝。 第173頁 15 12-8~12-11 混合毒品用粉末4袋 【事實二】共有，哈蜜瓜粉，供被告2人用以摻入毒品咖啡包原料後進行分裝。 第174頁 16 13 黃色毒品咖啡包成品10包 【事實二】共有，被告2人分裝完成之毒品咖啡包成品，欲供出售。 【鑑定結果二、I1-I10】檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)。 第174頁 17 14 手壓式封口機1台 【事實二】被告陳正興所有，供被告2人分裝毒品咖啡包所用。 第175頁 18 15 混合毒品用粉末1罐(綠色粉末，玻璃罐) 【事實二】共有，哈蜜瓜粉，供被告2人用以摻入毒品咖啡包原料後進行分裝。 【鑑定結果十、J1】未檢出毒品成分。 第175頁 19 16 電子磅秤2台 【事實二】被告陳正興所有，供被告2人分裝毒品咖啡包所用。 第176頁 20 17 白底紅蘋果毒品咖啡包5包 【事實四】(自被告林子辰身上扣得)被告林子辰所有，供其施用所用。 【鑑定結果十一、K1-K4】檢出微量二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)、微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)。 第176頁 21 18 愷他命研磨工具1組(含殘渣) 被告陳正興所有，供其施用愷他命之工具，與本案無關。 【鑑定結果十二、L】檢出第三級毒品愷他命及2-氟-去氯愷他命。(因無法有效取樣，以甲醇潤洗後，取潤洗液鑑定。因潤洗液故無法鑑定純度)。 第177頁 22 19-1 iPhone手機1支(含門0000000000號SIM卡1張)。 【事實二】被告林子辰所有，供其與被告陳正興聯繫而為事實二犯行所用。 第177頁 23 19-2 iPhone手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)。 被告林子辰所有，與本案無關。 第177頁 24 19-3 iPhone手機1支(無SIM卡) 被告林子辰所有，與本案無關。 第177頁 25 19-4 iPhone手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)。 【事實二】被告林子辰所有，供其與被告陳正興聯繫而為事實二犯行所用。 第177頁 26 20 黑色包裝袋1箱 【事實二】被告陳正興所有，供被告2人分裝毒品咖啡包所用。 第178頁 27 21 毒品成品分裝盤1個 【事實二】被告陳正興所有，供被告2人分裝毒品咖啡包所用。 第178頁 28 22 透明分裝袋1包 【事實二】被告陳正興所有，供被告2人分裝毒品咖啡包所用。 第179頁 29 23-1、23-2 混合毒品用粉末2包 【事實二】共有，哈蜜瓜粉，供被告2人用以摻入毒品咖啡包原料後進行分裝。 【鑑定結果十三、M1、M2】均未檢出毒品成分。 M1：原扣案物編號23-1，藍色外包裝，係淡藍色包裝粉末。 M2：原扣案物編號23-2，銀色外包裝，係綠色粉末。 第179頁 30 24 新臺幣(下同)8,200元現金 (自被告林子辰身上扣得)被告林子辰所有，與本案犯行無關。 第180頁 31 25 NOKIA手機1支 被告林子辰所有，與本案犯行無關。 第180頁 32 26 郵局存摺1本(戶名：林子辰) 被告林子辰所有，與本案犯行無關。 第181頁 33 27 印章2個(林子辰) 被告林子辰所有，與本案犯行無關。 第181頁 34 28 未使用之SIM卡1包 被告林子辰所有，與本案犯行無關。 第182頁 (二)以下係在被告陳正興○○街00號之0居所樓梯間拘提時扣得(扣押物品目錄表見偵32186卷㈠第101頁)。 35 2-1 混合用粉末2包(西瓜果味果汁粉) 【事實二】共有，西瓜果味果汁粉，供被告2人用以摻入毒品咖啡包原料後進行分裝。 第203頁 36 2-2 彩色底小惡魔毒品咖啡包1包(毛重5.5公克) 【事實五】被告陳正興所有之毒品，供其自己施用。 【鑑定結果二十三、R1彩色包裝，內含紫色粉末】檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前純質淨重約0.16公克)、第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)。 第203頁 37 2-3 6萬4,800元現金 被告陳正興所有，與本案犯行無關。 第204頁 38 2-4 筆記紙條2張 【事實二】被告陳正興所有，供其為事實二犯行就所支出之成本計價。 第204頁 39 2-5 iPhone手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 【事實一、二】被告陳正興所有，供其為事實一、二犯行所用。 第205頁 40 2-6 iPhone手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 【事實二】被告陳正興所有，供其為事實二犯行所用。 第205頁 (三)以下係在被告陳正興○○街00號之0居所3樓扣得(扣押物品目錄表見偵32186卷㈠第111頁)。 41 1-1 愷他命K盤及殘渣袋1組 【事實五】被告陳正興所有之毒品及器具，供其自己施用。 【鑑定結果十五N1、十六N2】 N1係夾鏈袋內之白色晶體：檢出第三級毒品2-氟-去氯愷他命(驗前純質淨重約0.06公克)。 N2係其餘物品殘留之白色微量物質，因無法有效取樣，以甲醇潤洗後，取潤洗液鑑定，檢出第三級毒品愷他命及2-氟-去氯愷他命。 第199頁 42 1-2 毒品咖啡包23包(白紅黑) 【事實三】被告陳正興所有之毒品，供其自己施用。 【42-1，即鑑定結果十七、O1及O2均紫色包裝、阿薩姆奶茶】檢出微量二級甲基安非他命。 【42-2，即鑑定結果十八、O3至O9均藍綠/白色包裝】檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)、微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)。 【42-3，即鑑定結果十九、O10至O18均黃/紅包裝、橘色粉末】檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前總純質淨重約2.65公克)、微量第三級毒品依替唑侖。 第199頁 43 1-3 小型磅秤2台 被告陳正興所有，供其施用毒品時秤重所用，與本案犯行無關。 第200頁 44 1-4 搖頭丸1包(瑪莎拉蒂錠) 【事實三】被告陳正興所有之毒品，供其自己施用。 【鑑定結果二十、P墨綠色圓形藥錠】檢出微量第二級甲氧基甲基安非他命、第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮(驗前純質淨重約0.05公克)、第三級毒品氯乙基卡西酮(驗前純質淨重約0.10公克)、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮(驗前純質淨重約0.05公克)。 第200頁 45 1-5 混合用粉末3包(綠色1包、黃色2包) 【事實二】由被告陳正興購入，供其與被告林子辰分裝所用之毒品咖啡包原料。 【鑑定結果二十一、Q1及Q2均橙黃色粉末】檢出第二級毒品甲基安非他命(驗前總純質淨重約0.33公克)、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)、微量第三級毒品愷他命、微量第三級毒品2-氟-去氯愷他命、第四級毒品硝西泮(耐妥眠；驗前總純質淨重約0.08公克)。 【鑑定結果二十二、Q3綠色粉末】檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品愷他命。 第195、196頁 46 1-6 分裝袋1批(藍色紅金魚圖樣) 被告陳正興所有，供其自己施用毒品時分裝所用，與本案犯行無關。 第201頁 47 1-7 混合用粉末1包(哈密瓜風味粉) 哈密瓜風味粉，被告陳正興所有，供其自己施用時增加風味所用，與本案犯行無關。 第202頁 48 1-8 iPhone手機1支 被告陳正興所有，與本案犯行無關。 第202頁 備註： 一、微量即純度未達1%無法估算純質淨重。 二、被告陳正興單獨持有之各種粉末檢出毒品成分非微量者(即附表編號36、41、42、44、45)，第二級毒品純質淨重合計0.33公克(<20公克)、第三級毒品純質淨重合計3.07公克(<5公克)、第四級毒品純質淨重合計0.08公克(<5公克)。 三、被告林子辰單獨持有之各種粉末檢出毒品成分非微量者(即附表編號2)，第三級毒品純質淨重合計約5.46公克(>5公克)。 四、被告2人共同持有之各種粉末檢出毒品成分非微量者(即附表編號5、9、10)，第二級毒品純質淨重合計120.85公克(>20公克)、第四級毒品純質淨重合計29.55公克(>5公克)。