臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4708號
上 訴 人
即 被 告 林玉華
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院111年度審訴字第1745號，中華民國111年10月6日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度毒偵字第1287
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林玉華施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、林玉華前於民國109年間因施用第一級、第二級毒品案件， 經臺灣新北地方法院以109年度毒聲字第958號裁定觀察、勒戒 後，因認無繼續施用毒品之傾向，於110年5月28日釋放出所 ，並經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以110 年度毒偵緝字第234、235號為不起訴處分確定。詎猶不知悔 悟，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，均不 得持有及施用，竟基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意 ，於111年3月22日7時40分許為警採尿時回溯26小時內某時（ 不含為警查獲時起至採尿時止之期間），在不詳地點，以不 詳方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命1次。嗣因林玉華為毒品列管人口，新北市政府警察局 新店分局（下稱新店分局）偵查隊員警於111年3月22日6時3 0分許，前往林玉華位在新北市○○區○○路0段000號居所，通 知林玉華到案採集尿液送驗，經林玉華同意，員警於同日7 時40分許，在新店分局偵查隊內採集其尿液經送請台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北（下稱台灣檢驗公 司）以EIA酵素免疫分析法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀 初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法、LC/MS/MS液相層 析串聯質譜儀確認檢驗，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他 命陽性反應。
二、案經新店分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署） 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案員警所為採取尿液並無違法：
㈠按犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，經依同條例 第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起 訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為 免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行 刑罰或保護處分完畢後2年內，依同條例第25條第2項規定， 警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於 指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場或到場而拒絕 採驗者，得報請檢察官許可，強制採驗。次按刑事訴訟法第 205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查 犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪 嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指 紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相 當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪 之證據時，並得採取之。又司法警察官、司法警察知有犯罪 嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即 時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條分別定有明文。是 司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查 ，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯 罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違 反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮捕到案 而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理 由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接 受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察 得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。再按刑事訴訟法上固無 「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法 警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於 受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執 行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴 訟法第131條之1亦有明文。於採尿情形下，應得類推適用， 於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供 司法警察送請鑑定。法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取 得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同 意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨 記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應 依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者 之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行 人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（ 最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈上訴人即被告林玉華（下稱被告）前於109年間因施用第一 級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以109年度毒聲字 第958號裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向 ，於110年5月28日釋放出所，並經新北地檢署檢察官以110 年度毒偵緝字第234、235號為不起訴處分確定等情，為被 告於原審審理中所是認（見原審卷第54至55頁），並有上 開不起訴處分書及本院被告前案紀錄表等件附卷可參（見 毒偵卷第36至37頁；本院卷第27至59頁），參酌證人即承 辦本案之新店分局偵查隊員警吳文睿於本院審理庭提出之 列管人口基本資料查詢1份（見本院卷第127至129頁）， 堪認被告於案發時為犯毒品危害防制條例第10條之罪經不 起訴處分後2年內者，係列管人口，其列管日期為110年5 月28日，除管日期為112年5月28日無訛。故警方對列管人 即被告在列管期內（即自110年5月28日起至110年5月27日 止）得定期依上開採驗尿液實施辦法規定採驗尿液。 ⒉復新店分局員警於111年3月22日7時40分許，係經被告同意 採集其尿液乙節，業據被告於警詢時供稱：「（問：因你 為毒品調驗列管人口，警方於111年3月22日6時30分許至 新北市○○區○○路0段000號通知你到案採驗尿液，是否屬實 ？屬實、「（問：警方通知你過程有無意見？）沒有」、 「〔問：你於111年3月22日7時40分所採集之尿液2瓶（尿 編：G0000000）是否經你本人同意之下所採集？〕是」等 語明確（見毒偵卷第5頁反面），並有被告簽名捺印之勘 察採證同意書1份附卷可參（見毒偵卷第9頁），觀諸該同 意書明確載明被告係出於自願同意於111年3月22日7時40 分接受新店分局偵查隊員警採尿，堪認被告確有同意員警 採尿檢驗之事實。
⒊被告雖辯稱：員警來找我時，什麼都沒有帶，我的住所在 基隆，新店分局員警帶我去驗尿是違法的云云。惟查： ⑴警方對列管人即被告在列管期內（即自110年5月28日起 至110年5月27日止）得定期依上開採驗尿液實施辦法規 定採驗尿液，已如前述；復證人吳文睿於本院審理時證 稱：被告的戶籍在基隆的戶政事務所，但是她之前留的 現住地址在新店，所以是由基隆（警察機關）進行列管 ，新店這邊（警察機關）進行協管。因為被告戶籍在戶 政事務所，所以無法傳喚她到案來定期採驗，所以我們 這邊（即新店警察機關）鎖定到她位在中和的住處後， 我有跟她說她是定期強制採驗的人口，因為她的戶籍在 戶政事務所，所以她無法收到她的信件，但她要回來配
合定期採驗，我就把她帶回來採尿，我帶被告回來採尿 及製作筆錄時，她有配合，沒有抗拒；這次是定期採尿 等語綦詳（見本院卷第122至123頁）；參酌被告於警詢 時已表示對於其為毒品調驗列管人口，警方於111年3月 22日6時30分許至新北市○○區○○路0段000號通知其到案 採驗尿液之過程並無意見等語。是以，本件員警因被告 為矯治毒品調驗人口，即應受採尿檢驗之人，則員警依 毒品危害防制條例第25條第2項規定，通知其到場採驗 尿液，程序上並無不法。
⑵被告先於警詢時供稱：「〔問：你於111年3月22日7時40 分所採集之尿液2瓶（尿編：G0000000）是否經你本人 同意之下所採集？〕是」等語（見毒偵卷第5頁反面）； 復於本院準備程序期日中供稱：那時員警沒有拿任何證 明給我，就帶我去驗尿，我想說我很久沒有用毒品，我 就跟他去驗等語（見本院卷第80頁）；又證人即採集被 告尿液之新店分局偵查隊員警葉蕙綪於本院審理中證稱 ：我幫被告採尿時，被告滿配合的，正常來說是先簽勘 察採證同意書，然後才會帶她去驗尿等語明確（見本院 卷第120至121頁）；參以被告於警詢及原審審理時均未 曾爭執上揭採尿程序之合法性（見毒偵卷第5頁反面； 原審卷第54至55、59至64頁），以被告於案發當時已41 歲，智識程度為國中畢業〔見其個人戶籍資料（完整姓 名）查詢結果附於原審卷第11頁可稽〕，為一智慮成熟 ，有相當社會經驗之成年人，且之前有多次施用毒品經 警查獲之紀錄等情，有前引之本院被告前案紀錄表可參 ，其對因違反毒品危害防制條例案件經警查獲後之偵查 程序及毒品列管人口應定期採驗尿液，當有相當程度之 瞭解，其在得以理解簽署勘察採證同意書之意思及效果 ，可自行決定選擇同意或拒絕之情形下，簽立勘察採證 同意書，並配合警方自行排放尿液，經警採集後，當場 由被告封瓶、捺印，則警方採尿程序於法並無瑕疵。復 卷內查無其他事證足認警方執行採尿並非出於被告自願 性同意，是被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採 信。
⒋綜上所述，警方對列管人即被告在列管期內（即自110年5 月28日起至110年5月27日止）得定期依上開採驗尿液實施 辦法規定採驗尿液，且被告係自願性同意採尿，並簽立上 開勘察採證同意書，則員警基此所為採尿程序，當未違背 法定程序，是被告所採尿液及台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室－台北111年4月7日UL/2022/00000000濫用
藥物檢驗報告（尿液檢體編號G0000000號）等相關證據資 料，自均有證據能力，而均得作為本案認定被告犯罪事實 之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、被告對本院準備程序期日及審判期日提 示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第81至 82、116至117頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵， 證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。三、至於其他非供述證據部分，檢察官及被告於本院準備程序期 日及審判期日均不爭執其等證據能力（見本院卷第81至82、 116至117頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為 證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為 合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何施用第一級、第二級毒品之犯行，辯 稱：新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對 照表上的名字是「何玉華」，不是我；我很久沒有碰毒品， 那時真的沒有施用第一級毒品、第二級毒品，我有去喝美沙 冬，也有吃成藥云云。經查：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷 第55、60至61、63頁）；又被告於111年3月22日7時40分所 採集之尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室－台北（下稱台灣檢驗公司）以EIA酵素免疫分析法、LC/M S/MS液相層析串聯質譜儀初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質 譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀確認檢驗，確呈嗎啡 、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意 書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照 表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北111年4 月7日UL/2022/00000000濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號G
0000000號）等件在卷可稽（見偵卷第3之1、9、10頁），足 認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡被告雖以前開情詞置辯。然查：
⒈前引之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號 對照表上「受檢人姓名」固記載為「何玉華」，惟該受採 集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表上「出生年月日」、 「身分證統一編號」欄位所記載「69年10月26日」、「00 00000000」，分別為被告之出生年月日及身分證統一編號 ，而被告有在該受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表 上「受檢人」欄位簽名捺印等情，業據被告於本院準備程 序期日中是認（見本院卷第82頁），並有前引之新北市政 府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表1紙附卷 可參，應堪認定。
⒉又證人葉蕙綪於本院審理中證稱：是我幫在庭的被告採尿 ，毒偵卷第10頁（即新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓 名及檢體編號對照表）受檢人「林玉華」是被告本人的簽 名，該受檢人姓名寫「何玉華」應該是當時打字的時候誤 植，真正受檢人的姓名應為「林玉華」等語明確（見本院 卷第120頁）；參酌被告先於警詢時供稱：「〔問：警方所 採集之尿液2瓶（尿編：G0000000）是否為你本人排入尿 液後封瓶及加封捺印指印？〕是」等語（見毒偵卷第5頁反 面）；復於本院審理中供稱：當時是證人葉蕙綪幫我採尿 的等語（見本院卷第122頁），足見員警葉蕙綪於111年3 月22日7時40分所採集之尿液2瓶（尿編：G0000000）確為 被告排入尿液後封瓶無訛。是被告以前開新北市政府警察 局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表上受檢人姓名 係記載「何玉華」，否認該尿液2瓶（尿編：G0000000） 為其所排入後封瓶云云，不足採信。
⒊被告於111年3月22日7時40分為警所採集之尿液，經送請台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北（下稱台 灣檢驗公司）以EIA酵素免疫分析法、LC/MS/MS液相層析 串聯質譜儀初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法、LC /MS/MS液相層析串聯質譜儀確認檢驗，確呈嗎啡、安非他 命、甲基安非他命陽性反應等情，業經本院認定如前述， 且觀諸上開濫用藥物檢驗報告，檢出代謝物嗎啡之濃度為 500ng/mL、代謝物安非他命之濃度為4728ng/mL、代謝物 甲基安非他命104871ng/mL，相較濫用藥物尿液檢驗作業 準則第18條第1項第1款、第2款規定：「初步檢驗結果在 閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質 譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上
者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：（一）安非他 命：500ng/mL。（二）甲基安非他命：甲基安非他命500n g/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。……二 、海洛因、鴉片代謝物：㈠嗎啡：300ng/mL。」之標準高 出甚多，足見被告尿液中檢驗出之代謝物嗎啡、安非他命 、甲基安非他命濃度顯均已逾上開確認標準。又氣相層析 質譜儀是由氣相層析儀與質譜儀兩部功能不同的儀器組成 ，氣相層析儀將混合物分離，在質譜儀的游離室中，樣品 受電子照射，於是，化合物即產生裂訊、游離，帶正電荷 的碎片或離子，經電場加速、磁場轉彎，可得一質譜圖， 所以氣相層析質譜儀，可測出其分子量和結構。依據質譜 分析術專輯（81年出版）乙書記載，由質譜儀之高靈敏度 、特殊波峰之比對以及代謝物質譜之輔助比對，可正確無 誤地分析出100種以上常用之藥物；目前常用檢驗尿液中 是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩類 。尿液初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方析法對結 構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應 者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經 衛生福利部認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/ MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致 產生偽陽性反應；又依Clarke's Isolation and Identif ication of Drugs一書第二版記述：施用海洛因、安非他 命或甲基安非他命，均能快速吸收。施用海洛因後24小時 內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%。另依據NIDA Re search Monog raph 73記載，海洛因於人體內可迅速代謝 成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在Bul l etin on Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等 藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用 多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Jour nal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施 用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期 間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8 小時，即使施用 更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分， 而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，業經行 政院衛生署管制藥品管理局（現業已改制為衛生福利部食 品藥物管理署）以90年5月4日管檢字第93902號、92年2月 13日管檢字第0920000964號函示明確。是本件被告為警採 集之尿液檢驗過程，係先以EIA酵素免疫分析法、LC/MS/M S液相層析串聯質譜儀初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質 譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀進行複驗，結果呈
嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，足認不致產生 「偽陽性」之結果。綜上，被告於111年3月22日7時40分許 為警採尿時回溯26小時內某時（不含為警查獲時起至採尿 時止之期間），在不詳地點，以不詳方式，確曾有施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行， 洵堪認定。準此，被告本院審理中改辯稱其那時沒有施用 海洛因或甲基安他命云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信 。
⒋被告雖另辯稱：我有去喝美沙冬，也有吃成藥云云，且提 出威合股份有限公司111年9月、10月及112年1月薪資條、 被告喝美沙東紀錄、天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院11 1年12月22日乙診字第乙0000000000號乙種診斷證明書及 其子之部立雙和醫院生理心理功能報告單（報告編號：Z0 000000000）、門診紀錄單等件為證（見本院卷第85至87 、89至91、93、95頁）。然查：
⑴被告始終未提出其於案發時曾服用成藥之相關證明，則 其空言辯稱其係因服用成藥致其驗尿有毒品反應云云， 實不可採。
⑵觀之被告所提出之威合股份有限公司111年9月、10月及1 12年1月薪資條、天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（ 下稱耕莘醫院）111年12月22日乙診字第乙0000000000 號乙種診斷證明書、被告在耕莘醫院喝美沙東之紀錄及 其子之部立雙和醫院生理心理功能報告單（報告編號： Z0000000000）、門診紀錄單等件，固足以證明被告於1 11年9月、10月及112年1月間有在威合股份有限公司任 職並領取薪資、於110年8月17日因鴉片依賴，而於耕莘 醫院精神科門診接受美沙東替代療法門診，並自111年1 0月1日起至11月30日止期間在耕莘醫院喝美沙東，及其 子罹患注意力不足過動症等情，然不足以證明被告於11 1年3月22日7時40分許為警採尿時回溯26小時內某時（不 含為警查獲時起至採尿時止之期間）並未施用第一級毒 品甲基安非他命及第二級毒品甲基安非他命。是被告前 開所辯，委無足採。
⑶按毒品危害防制條例第21條所定：「犯第10條之罪者， 於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構 請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關 。」「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢 察官為不起訴之處分或少年法庭為不付審理之裁定。但 以一次為限。」稽其立法理由說明，係為鼓勵施用毒品 者，於犯罪未發覺前，自動向上開醫療機構請求治療，
並為不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰設第1 項及第2項前段之規定。又為避免施用毒品者曲解上開 美意，一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之 流弊，爰設第二項但書，規定此種法律豁免，僅以一次 為限。其立法背景，則係在肯認施用毒品者兼具罪犯及 病患屬性之前提下，因當時法制賦予公立醫院人員具有 刑法公務員身分，而依刑事訴訟法第241條規定：「公 務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為舉發。」致該 等醫職公務人員常陷於告發犯罪義務與治療病患職責之 兩難困境；又有某些施用毒品者，既想戒毒自新，又畏 懼刑罰制裁，不得已求助於非醫療體系之民間戒毒場所 ，終非正常管道，故有上揭制度之設計。是此種寬典處 遇，既有鼓勵自新作用及僅止一次之限定原則，自指先 前從未有施用毒品犯行遭查獲，亦即其罪犯身分從未遭 發覺，而以病患身分自動進行治療，並在治療中無繼續 施用毒品之情形而言。準此，上開條例第21條第2項規 定所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1 項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即 自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治 療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯 施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。否則，豈非鼓 勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫 療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒 品以規避處罰，殊非立法原意（最高法院100年度台上 字第636號判決要旨可資參照）。查被告於110年8月17 日因鴉片依賴，而於耕莘醫院精神科門診接受美沙東替 代療法門診，並自111年10月1日起至11月30日止期間在 耕莘醫院喝美沙東，固經本院認定如前，然本件被告係 於治療期間內再度施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命，經警查獲，已如前述。揆諸上開說明， 自與毒品危害防制條例第21條第2項之規定不符，而無 該條項之適用。故被告以如其有罪，應判處其戒癮治療 為由提起上訴，容有誤會，自不足採。
㈢被告前於109年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新 北地方法院以109年度毒聲字第958號裁定觀察、勒戒後，因認 無繼續施用毒品之傾向，於110年5月28日釋放出所，並經新 北地檢署檢察官以110年度毒偵緝字第234、235號為不起訴 處分確定，已如前述，是被告係於前次觀察勒戒執行完畢後 3年內，再犯本案施用毒品罪，檢察官對此提起公訴，於法 自無不合。
㈣綜上，被告前開所辯，顯均屬事後卸責之詞，不足採信。本 案事證明確，被告前揭施用第一級毒品及第二級毒品之犯行 堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施 用，被告竟持以施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級 毒品罪。
㈡被告施用前持有微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 ，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 前段之規定，從一重處斷。
三、刑之減輕事由：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行 為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共 犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使 調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。查被告於警詢 中主動供出其甲基安非他命部分毒品來源為黃鐘賢等語，新 店分局員警因而對黃鐘賢發動偵查，進而循線查獲黃鐘賢涉 嫌違反毒品危害防制條例案件而報請新北地檢署檢察官偵查 乙節，業據證人吳文睿於本院審理中證述屬實（見本院卷第 124至125頁），並有臺北地檢署112年2月1日北檢邦宙111毒 偵1287字第1129007769號函檢附新店分局112年1月16日新北 警店刑字第1114172592號函、新店分局刑事案件報告書及本 院公務電話查詢紀錄表等件附卷可查（見本院卷第69至74、 157、159頁），足證本案被告就所犯施用第一級毒品罪供出 毒品來源，因而查獲其他正犯，符合毒品危害防制條例第17 條第1項之規定，應予減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯施用第一級毒品犯行事證明確，應予論科，固 非無見。惟查：被告於本案查獲後供出毒品來源，因而查獲 其他正犯黃鐘賢，業經本院認定如前，被告所為顯已該當毒 品危害防制條例第17條第1項之規定，自應依該條項之規定
減輕或免除其刑，原判決就此部分未察，未依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕其刑，容有未洽。被告執詞提起 上訴，指摘原判決此部分未減刑為不當，為有理由，自應由 本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有觀察、勒戒及因施 用毒品案件經論罪科刑之前案紀錄，竟仍不思戒除毒癮，再 犯本件施用第一級毒品罪，所為應予相當之非難，惟考量施 用毒品以戕害自我身心為主，對他人及社會、國家之危害程 度較輕，犯後雖於原審審理中坦承犯行，惟提起上訴後，於 本院審理中矢口否認犯行，飾詞卸責，態度難謂良好，兼衡 其犯罪動機、手段、情節、智識程度為國中畢業〔見其個人 戶籍資料（完整姓名）查詢結果附於原審卷第11頁可稽〕、 於原審及本院審理中自承未婚、家中有父母及2名未成年子 女需扶養照顧，目前從事清潔工作、月收入約新臺幣2萬5,0 00元之家庭生活經濟狀況（見原審卷第63至64頁；本院卷第 119頁）等一切情形，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張雯芳提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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