臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4670號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林慶元
選任辯護人 謝政恩律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院111
年度訴字第230號，中華民國111年11月1日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第9436號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣林慶元、徐倍儀為臺北市○○區○○街00巷0弄00號1樓（下稱 本案住處）之分租房客，雙方因居住生活習慣不同而相處不 睦。林慶元於民國111年4月17日12時18分許，在本案住處內 ，因遭徐倍儀辱罵，心生不滿，明知人體頸部有氣管及動脈 、靜脈等血管，胸部內則有心臟、肺臟等重要臟器，均屬身 體重要部位，如持金屬利刃猛力朝人體此等重要部位揮砍、 刺擊，將造成氣管斷裂、血管破裂或體內臟器受損，導致失 血過多致生死亡結果，竟基於殺人之故意，持其所有之黑柄 水果刀1把【下稱黑柄刀（原審法院保管字號為111年度保管 字第375號）】，先朝徐倍儀頸部刺擊，徐倍儀見狀閃躲而 未傷及頸部，林慶元猶未罷手，又朝徐倍儀胸部、四肢及軀 幹揮砍數刀，過程中徐倍儀以手握住刀刃阻止、閃躲，徐倍 儀因而受有左側創傷性氣胸及血胸、右側食指撕裂傷（2×0. 5×0.5公分）併屈指肌腱斷裂、指神經及指動脈斷裂、右側 無名撕裂傷（1.5×0.5×0.5公分）併指伸指肌腱斷裂、右側 手掌撕裂傷（2.5×2×2公分）併肌肉斷裂、四肢及軀幹多處 撕裂傷（3×1×2公分，2×0.5×0.5公分，2×0.5×0.5公分，2×0 .5×0.6公分，2.5×1×1公分，2×0.5×0.5公分，2×0.5×0.5公 分）、臉部撕裂傷（4.5×1×0.5公分）等傷害（起訴書贅載 右頸部切割傷併外頸靜脈損傷，業經檢察官於原審當庭更正 ）。徐倍儀遭砍傷後即大喊救命，同為房客（起訴書誤載為 房東，亦經檢察官於原審當庭更正）之陳鴻榮聞訊趕來阻止 後前往報警，並由他人通知救護車將徐倍儀送台灣基督長老 教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）救治 ，始倖免於難。
二、案經徐倍儀訴由臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局
）報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察 官、上訴人即被告林慶元（下稱被告）及辯護人於本院準備 程序及審理時對該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第12 3至125、148、559至561頁，被告於原審委由辯護人代為表 示證據能力意見，原審辯護人於原審表示同意作為證據使用 等語（見訴字卷一第88頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未 聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院 認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、 物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對 該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第123至125、148、5 61至564頁，被告於原審委由辯護人代為表示證據能力意見 ，原審辯護人於原審表示同意作為證據使用等語（見訴字卷 一第88頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院 依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
三、至辯護人雖於本院準備程序、審理時爭執證人即告訴人徐倍 儀（下稱告訴人）、證人陳鴻榮於警詢證述之證據能力云云 （見本院卷第148、559至560頁），然因本院並未執此等證 據作為被告有罪與否之判斷，爰不贅述此等證據有無證據能 力，併予說明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對於上開時、地持刀朝告訴人揮砍，且告訴人因此 受傷等節固坦認在卷，然矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱 ：我承認有傷害告訴人，但沒有要殺她，拿刀砍她只是要嚇 她，我沒有要刺告訴人的脖子，我只是一直朝她的肩膀刺而 已，但沒有刺到肩膀，我也沒有砍她的胸部、四肢，當天我 的手被她抓到，我沒有刺到徐倍儀任何部位，我沒有意識到
有沒有刺到她，告訴人胸部的傷應該不是我造成的，告訴人 抓我的手，但她有沒有被我的刀子割到我不知道，我只知道 第一刀可能有稍微割到她的手，她是抓著我的手往我的右邊 ，告訴人臉部的傷、右側手掌撕裂傷可能是我造成的，可能 是割到她的耳朵，而且當時事情發生的時間很短，只有1分 鐘半，告訴人不可能受那麼多傷，部分傷勢乃係告訴人自己 加工，與我無關云云。
二、本院之判斷
(一)被告與告訴人為本案住處之分租房客，被告與告訴人平日相 處不睦，於前開時間、地點，被告與告訴人發生爭執，被告 因而持刀攻擊告訴人，致告訴人受有傷害等節，迭據被告於 警詢、偵查、羈押訊問、原審、本院準備程序及審理時坦認 不諱，並經證人即告訴人於原審證述明確（見訴字卷一第13 0至135頁），且經證人即房客鬆春風於警詢（見偵字卷第89 至91頁）、證人即房客陳佳萱於警詢（見偵字卷第95至97 頁）、證人即房東李洪艾暄於警詢（見偵字卷第101至103頁 ）證陳在卷，復有現場格局圖、房屋租賃契約書（見偵字卷 第107、109至135頁）、現場監視器錄影畫面截圖（見偵字 卷第63至72頁）、現場勘查採證照片（見偵字卷第57至61頁 ）等附卷可稽，此外，並有111年4月17日警方密錄器畫面擷 圖（見偵字卷第51至56頁）、大同分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見訴字卷一第65至69頁）、士林地檢署111年7月26 日士檢卓泰111偵9436字第1119039357號函及檢附資料（見 訴字卷一第115至123頁）等存卷可按，復有扣案黑柄刀1把 可證；又告訴人於111年4月17日至馬偕醫院急診就診，經診 斷受有如事實欄一所示傷害等情，亦有馬偕醫院112年2月22 日馬院醫復字第1120000630號函及檢附資料（見本院卷第22 5至547頁）及診斷證明書（見偵字卷第79頁）等附卷可考， 此部分事實堪以認定。
(二)被告係持用黑柄刀攻擊告訴人
1.證人即告訴人於原審證稱：被告是用黑柄刀刺我，黑柄刀是 我出院返家之後還掉在我房間，我在地上撿到，上面還有乾 掉的血跡，我後來交給警察等語明確（見訴字卷一第130頁 ），佐以被告於原審供稱：我用來殺告訴人的刀子因為有插 到牆壁，所以刀刃有彎曲等語（見訴字卷二第47頁），且經 原審於111年10月4日審理時當庭勘驗黑柄刀，結果為：黑柄 刀上有血跡分布於刀身側，刀背及握把朝向己的方向，觀察 刀身向左彎曲乙情，有原審法院勘驗筆錄及照片在卷可憑（ 見訴字卷二第47、59、62頁），黑柄刀既因被告持以插刺而 呈現彎曲，堪認被告用以砍殺告訴人之刀具確為黑柄刀。參
諸被告於本院陳稱：我當天總共拿2把刀，不是同時帶進去 她房間，我當天只有用其中1把刀傷到她，傷她的是哪1把我 不知道，我不能夠確定是不是用黑柄的那把刀傷到她，另外 1把刀我是用來傷害我自己的等語（見本院卷第149頁），綜 上，堪認被告確係以黑柄刀攻擊告訴人無誤。
2.至起訴書雖以告訴人之證述為憑，主張被告尚持原審法院11 1年度保管字第357號之扣案水果刀（下稱木柄刀）砍殺告訴 人云云（見起訴書犯罪事實欄一第5行所載）。惟被告於偵 查供稱：偵字卷第57、58頁扣案水果刀（即木柄刀）照片不 是我當時用來行兇的水果刀，這支是我砍我自己的刀，另把 刀才是我砍被害人的刀等語（見偵字卷第179頁），被告已 明確供稱未持用木柄刀砍殺告訴人。參諸告訴人雖於原審審 理時證稱：木柄刀是殺右手手掌等語（見訴字卷一第133頁 ），然木柄刀經送臺北市政府警察局鑑驗，僅於握把處檢出 女性DNA型別，而刀身則未檢出一情，有該局111年4月28日 鑑定書存卷可徵（見訴字卷一第119至121頁），倘被告持用 木柄刀砍傷告訴人右手掌，豈會在刀身未能檢出告訴人之DN A型別。而木柄刀刀把固有女性DNA型別，惟或可能係在查扣 該刀具過程中經其他女性碰觸，或因被告持黑柄刀攻擊告訴 人後，旋以留有告訴人血跡之手持木柄刀自殘，致告訴人血 跡沾染木柄刀握把處，是被告辯稱：我當天只有用其中1把 刀傷到她，傷她的是哪1把我不知道，我不能夠確定是不是 用黑柄的那把刀傷到她，另外1把刀我是用來傷害我自己的 等語，難認無據，公訴意旨前開所指，應有誤會。(三)被告係基於殺人故意攻擊告訴人
1.按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不 違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定 有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳 言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某 種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接 故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種 犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發 生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。而行為 人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然仍可從 行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎 判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現 真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨參照）。 2.次按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即以行為人於 下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是
否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心 證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主 觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊 之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被 害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量 之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素 綜合加以研判（最高法院106年度台上字第1093號判決意旨 參照）。故殺人未遂罪與傷害罪之區別，端賴行為人行為時 究出於殺人或傷害之犯意而定；至殺人犯意之存否，乃個人 內在之心理狀態，係隱藏於行為人內部主觀之意思，惟有從 行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌 判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷 勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人 曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕 對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為 人行為動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之 刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、次數、手段是 否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果 、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論 斷行為人內心主觀之犯意。
3.經查：
(1)觀諸證人鬆春風、陳佳萱之證述，可知被告與告訴人平 日相處不睦，另被告與告訴人於案發當日有發生爭執， 亦據被告、告訴人陳明在卷，參諸被告與告訴人於110年 9月21日、111年2月23日曾發生糾紛而分別報警處理（11 0年9月21日報案人為被告，自稱遭告訴人毆打、111年2 月23日報案人為告訴人，自稱遭被告恐嚇），有大同分 局寧夏路派出所受理各類案件紀錄表、刑事案件報告書 等（見偵字卷第145、147至151頁）附卷可按，綜此，可 認案發時被告主觀上確對告訴人有所不滿，方持前開黑 柄刀攻擊告訴人，足見被告於本案非無殺人動機。 (2)被告攻擊告訴人過程之認定
①被告於偵查時供稱：我有拿水果刀砍告訴人的肩、背等 語（見偵字卷第177頁）；於原審供稱：我拿刀進去告 訴人房間，我的力氣比較大，所以就順手插到告訴人 的胸部等語（見訴字卷二第46頁）。
②證人即告訴人於原審證稱：被告有拿刀刺我，（摘下口 罩比劃）刺我喉嚨（指脖子左側）、前胸和後胸，我 趕快握住他的手，結果他還不放過我，因為我被他推 倒這樣子（身體比出後仰狀），我握住那把刀，被告
還不放過我，我的右手每根手指頭都縫過，食指被砍 斷神經，現在神經接不回去，都要做復健，沒有辦法 彎，被告第一次先朝臉部、脖子、下巴、頸部這邊刺 ，還有胸部、腹部也有等語（見訴字卷一第130頁）。 ③參以到場之救護人員施以救護並檢視告訴人傷勢時，告 訴人身上受有左胸、左鎖骨及左上背穿刺傷等情，有1 11年4月17日臺北市政府消防局救護紀錄表附卷可憑（ 見偵字卷第139至140頁）。經將告訴人送馬偕醫院急 救，診斷告訴人受有左側創傷性氣胸及血胸、右側食 指撕裂傷（2×0.5×0.5公分）併屈指肌腱斷裂、指神經 及指動脈斷裂、右側無名撕裂傷（1.5×0.5×0.5公分） 併指伸指肌腱斷裂、右側手掌撕裂傷（2.5×2×2公分） 併肌肉斷裂、四肢及軀幹多處撕裂傷（3×1×2公分，2× 0.5×0.5公分，2×0.5×0.5公分，2×0.5×0.6公分，2.5× 1×1公分，2×0.5×0.5公分，2×0.5×0.5公分）、臉部撕 裂傷（4.5×1×0.5公分）等傷害，有馬偕醫院112年2月 22日馬院醫復字第1120000630號函及檢附資料（見本 院卷第225至547頁）及診斷證明書（見偵字卷第79頁 ）等在卷足稽。
④勾稽以上，堪認被告係先朝告訴人頸部刺擊，告訴人見 狀及時閃躲而未傷及頸部，被告續朝告訴人胸部、軀 幹、四肢等處刺擊數刀，過程中告訴人以手握住刀刃 抵抗、閃躲，告訴人因而受有上開傷勢等節，堪可認 定。
⑤被告前雖辯稱：僅砍告訴人肩膀2刀云云；於本院辯稱 ：我只是一直朝她的肩膀刺而已，但沒有刺到肩膀， 我沒有砍她的胸部、四肢云云（見本院卷第149頁）。 惟告訴人因被告持刀入房砍殺而受有上開如事實欄一 所示傷勢等情，業經本院認定如前，告訴人所受此等 傷勢分散多處，顯係砍殺數刀始足造成，被告此部分 所辯，要與客觀事證不符。被告雖又於原審辯稱：告 訴人胸部傷勢非其所傷，係先前已有之傷勢云云（見 訴字卷二第56頁）；於本院辯稱：告訴人胸部的傷應 該不是我造成的，告訴人抓我的手，但她有沒有被我 的刀子割到我不知道，當時事情發生的時間很短，只 有1分鐘半，告訴人不可能受那麼多傷，部分傷勢乃係 告訴人自己加工，與我無關云云（見本院卷第149頁） ，然被告於原審即已明確供稱以刀刺插告訴人胸部等 語如上，核與告訴人於原審證述情節相符，另臺北市 政府消防局救護人員到場檢視告訴人傷勢時，告訴人
左胸確有穿刺傷乙情，有上開臺北市政府消防局救護 紀錄表在卷可考（見偵字卷第139至140頁），堪認被 告此部分所辯，與事實不符，亦難採信。
(3)被告殺人故意之認定
①經原審當庭勘驗扣案黑柄刀，結果為：其刀柄長10.5公 分，刀刃長14.5公分，總長25公分，刀刃最寬部分為2 .2公分，前緣為尖頭，質地堅硬，上有血跡分布於刀 身側，刀背及握把朝向己的方向，觀察刀身向左彎曲 等情，有原審勘驗筆錄存卷可憑（見訴字卷二第59頁 ），堪認扣案黑柄刀係由金屬材質所製成，質地堅硬 、刀刃鋒利，可輕易對人體造成重大之危害。
②按人體頸部有氣管及動脈、靜脈等血管，胸部內則有心 臟、肺臟等重要臟器，均屬身體重要部位，如持金屬 利刃猛力朝人體此等重要部位揮砍、刺擊，客觀上將 造成氣管斷裂、血管破裂或體內臟器受損，導致大量 出血，極易危及生命安全而肇致死亡結果，此為眾所 週知之一般常識，乃一般具有普通社會智識經驗之人 所得共同認知者。衡以被告為本案行為時年已73歲， 具有正常智識而為有一定社會歷練之成年人，對持刀 攻擊頸部、胸部會造成死亡結果顯然知之甚詳，此觀 被告於原審羈押訊問時供稱：我自己拿刀割自己的脖 子，是因為看到告訴人可能受重傷或死亡，覺得自己 負罪，想要輕生等語（見聲羈字卷第29頁）；於原審 審理時供稱：我拿刀是要殺告訴人，因為告訴人罵我 ，我知道砍人家胸部會砍死人等語（見訴字卷二第52 、53頁）甚明，可徵其於行為時明知持刀刺、砍告訴 人之頸部、胸部，將導致告訴人死亡結果，卻仍執意 為之甚明。
③參酌本案攻擊情節，被告先持黑柄刀朝告訴人頸部刺擊 ，因告訴人閃躲而未刺中，旋朝告訴人胸部、軀幹、 四肢等多處攻擊，甚至該黑柄刀已因多次插刺而呈現 彎曲狀，顯見被告持該刀攻擊告訴人時，其力道之猛 、刀數亦多，下手未見容情之勢，甚至於告訴人阻擋 、閃躲而手握該刀刀刃時，尚持續施力強壓，致告訴 人手部受有嚴重傷勢，益徵其主觀意念之堅定。再觀 諸被告於現場錄影檔案畫面12時17分11秒進入告訴人 房間，嗣於錄影檔案畫面12時18分28秒經陳鴻榮將其 拉出告訴人房間乙情，有監視器錄影畫面擷圖在卷可 佐（見偵字卷第66至67頁），被告入房砍殺告訴人時 間長達1分17秒，且自前揭被告所攻擊部位均為要害，
且被告舉措力道甚鉅及時間非短等節以觀，足認被告 為該等行為時確有致告訴人於死之意。
④況依卷附現場照片所示，可見告訴人及房間現場血跡斑 斑（見偵字卷第53頁下方照片、第55頁下方照片、第6 0頁下方照片），被告明知告訴人業已受有前開嚴重傷 勢，流血甚多，於此情況下卻未將告訴人送醫，反而 僅因恐己負罪而輕生，其後並經送國立臺灣大學醫學 院附設醫院（下稱臺大醫院）救治，有臺大醫院112年 2月9日校附醫密字第1120900582號函及所附資料可考 （見本院卷第223頁及病歷卷第1至563頁），足認被告 主觀上有置告訴人於死之認知及決意。綜上，被告係 基於殺人之犯意攻擊告訴人甚明。被告辯稱其並未有 殺人犯意，僅係傷害告訴人云云，實難憑採。
(4)綜上，本院綜合告訴人創傷之部位、程度、被告持用兇 器之種類、兇器之用法、動機之有無、犯行後之行動等 情況，堪認被告確實有殺害告訴人之主觀故意（直接故 意）及客觀行為，且告訴人倖因即時就醫而未生死亡之 結果。
(四)按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（ 最高法院74年台上字第1599號判決參照）。辯護人雖為被告 辯護稱：告訴人對伊壓迫被告、案發前日爭執，及案發日衝 突起因等有利被告事實均刻意隱匿；復對被告所使用刀具、 警察到場時被告是否開門（或經警破門）、自身手部傷勢無 法簽名、被告前案紀錄、甚至被告利用律師誣告等節為不實 陳述；又告訴人未受有喉嚨傷勢，且除右食指、無名指撕裂 傷外，並無其他手指傷勢，卻猶誇大稱「被告刺我喉嚨、我 每隻手指都縫過」；告訴人對自身胸部何處遭攻擊等節亦有 反覆之情，據此可認告訴人證詞不實，不可採信云云。惟告 訴人與被告素有怨隙、衝突起因、被告前科、告訴人手部傷 勢是否無法簽名、被告是否利用律師誣告等節，均與被告是 否成立本案犯罪無關，自難徒憑告訴人對該等細節所述無憑 ，即遽認告訴人證詞全然不可採信。況綜觀告訴人所為證述 ，就被告攻擊喉（脖子）、胸部等主要情節，指述前後大致 相符，其間雖有些微瑕疵，然不影響證言之真實性，且喉嚨 、頸部雖無傷勢，惟亦有臉部、左鎖骨等相近部位傷勢可資
佐證，業如前述。又因告訴人接受手術之範圍不限於食指、 無名指（見偵字卷第79頁），則告訴人證稱每隻手指頭都縫 過，或僅屬表達方式之誤差，難認有刻意誇大、渲染。是辯 護人上開所質，均無足採。
(五)被告雖又以其當時有打119通報，可證其無殺人犯意云云（ 見本院卷第39、150頁），然經本院向臺北市政府消防局調 閱當時通報資料，可知當時通報者之電話號碼並非被告所持 用或其所主張之行動電話門號，此觀臺北市政府消防局112 年2月1日北市消指字第1123004097號函及檢附資料自明（見 本院卷第219至221頁），自難認被告為當時打電話通報之人 ，是被告此節所辯，無從為其有利認定。
(六)至被告於本院審理時雖聲請傳喚證人鬆春風及其他在場者， 欲證明其無殺害告訴人之犯意云云（見本院卷第566頁）， 惟有無殺人之犯意，乃存於被告內心，況證人鬆春風係於警 察到場後，方出房門，此觀證人鬆春風警詢筆錄自明（見偵 字卷第90頁），可知證人鬆春風當時雖現場聽見被告攻擊告 訴人之聲音，但並未親眼看見本案事情經過，自無調查必要 ；至其他在場者，均係事件發生後才出房門，亦無調查必要 ，均不予調查。
三、綜上，被告、辯護人辯稱被告無殺害告訴人之意，應構成傷 害罪云云，與事實不符，不足採信。本案事證明確，被告殺 人未遂犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律適用
一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。二、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295 號判例意旨參照）。被告於如事實欄一所示時、地多次持刀 攻擊告訴人之所為，係就該同一犯罪構成要件事實，本於單 一殺人犯意接續實施，為接續犯，應僅成立一殺人未遂罪（ 原判決雖未就此加以說明，然對於判決結果並無影響）。三、被告已著手於殺人行為之實行，然尚未致告訴人死亡結果， 其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之 刑度減輕之。
四、被告無刑法第62條規定適用
(一)按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特 別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。又刑法上之 自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，其方式雖不
限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送， 亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判，始生 自首效力。若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之 公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首 之條件不符。再者，119專線電話值勤人員或參與救護之人 員，並非有偵查犯罪職務之公務員，倘行為人或受託之人撥 打電話僅係請救護車前來救助，目的並非陳述自己有相關犯 罪事實，復無請求非偵查機關轉送報案資料之情形，亦難認 有自首之意。
(二)被告雖主張其當時有打電話求救救護車，應構成自首云云（ 見本院卷第566頁）。惟經本院向臺北市政府消防局調閱救 護案件報案紀錄表，可知當時去電119通報之人並未提供報 案人姓名，且電話號碼亦非被告所持用或其所主張之行動電 話門號，此觀臺北市政府消防局112年2月1日北市消指字第1 123004097號函及檢附資料自明，堪認被告並非當時去電119 通報救護之人。況縱令依被告所述其確有去電119，依被告 所主張之事實，亦顯然僅欲證明其有請人至現場救護，目的 亦非陳述自己有相關犯罪事實，且未表明自己身分，難認有 自首之意，顯無刑法第62條規定適用。
肆、駁回上訴之理由
一、原審審理後，認被告犯殺人未遂罪事證明確，且以行為人之 責任為基礎，審酌被告不思以理性、平和方式化解歧異、解 決爭端，竟以持刀砍殺告訴人之激烈暴力手段發洩其怒意， 造成告訴人上揭嚴重傷勢，侵害告訴人身體法益甚鉅，並導 致告訴人心理上遭受莫大之傷害，所為非是；惟念及被告坦 承部分客觀事實之犯後態度，並兼衡被告自述初中肄業之教 育程度、無工作靠社會補助維生、單身、不需扶養親屬（見 訴字卷二第54頁）等一切情狀，量處有期徒刑6年，且就沒 收部分說明：(1)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生 之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項本 文定有明文；(2)查扣案黑柄刀為被告所有（原審法院111年 度保管字第375號），業經被告供承在卷（見訴字卷二第46 頁），審酌被告以其作為犯罪工具，顯有濫用憲法所賦予之 財產權保障，造成社會秩序危害，爰依上開規定宣告沒收； 至木柄刀既無充足證據顯示用於本案犯行，衡以被告在押之 情況，亦無其他證據顯示預備供犯罪之用，自無宣告沒收之 必要。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，所為沒 收諭知於法有據，原判決應予維持。
二、檢察官、被告上訴均無理由
(一)被告於如事實欄一所示時、地，對告訴人所為本案犯行，確
已該當於殺人未遂犯行，而非傷害犯行，業如前述，且被告 辯解不可採，亦經本院指駁如上，是被告就此部分猶執前詞 而否認犯殺人未遂罪並提起上訴，自不足採，被告此部分上 訴為無理由，應予駁回。
(二)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌 各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量 ，且在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述，是檢察官 循告訴人請求，以告訴人所受傷害極其嚴重，被告雖年紀高 達73歲，但犯罪手段兇殘，毫無悔意，且未與告訴人達成和 解，迄未獲得原諒，原審判決顯屬過輕，核與罪刑相當原則 、比例原則、平等原則有違云云為由提起上訴；被告以原審 量刑過重，請求從輕量刑云云為由提起上訴，經核均無理由 ，應一併予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂永魁提起公訴，檢察官林聰良提起上訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馮得弟
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。