臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4623號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 呂建毅（原名呂墨蝶）
義務辯護人 李柏洋律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺
灣宜蘭地方法院111年度侵訴字第16號，中華民國111年9月6日第
一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第3652
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本件依上訴人檢察官於上訴書所載，明示僅就原判決關於被 告呂建毅（下稱被告）無罪部分提起上訴（見本院卷第25頁 至第27頁），故本院依刑事訴訟法第348條第1項之規定，僅 就原判決關於被告無罪部分進行審理，合先敘明。二、本案經本院審理結果，認原判決以檢察官所指被告涉犯兒童 及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行 為之電子訊號罪嫌，依卷內事證不能證明被告犯罪，而依法 為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書 無罪部分記載之理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：依被告於警詢時供稱：我說「想看妹 妹」，被害人代號BT000-Z000000000（民國98年12月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱被害人）也會說「想看肉棒」，之後 我們就會透過MeeTunnel互傳生殖器的照片等語，於偵查時 供述：網路上有一種叫文愛的方式，我想跟被害人雙方挑起 性慾等語，可知被告最初使用交友軟體MeeTunnel之目的， 就是想找網友進行與性有關之聊天，藉此互相產生性慾、滿 足性慾。又以「妹妹」做為女性生殖器叫隱晦之代稱亦屬常 見，且以被害人看到被告表示「想看妹妹」之後，立即回應 「想看肉棒」，意指想看被告之生殖器等情觀之，足認被告 所述「想看妹妹」係指想看被害人之生殖器，希望被害人線 上裸露或傳送生殖器照片、影片供其觀覽，以滿足自身性慾 ，而有引誘、促使被害人傳送生殖器照片之犯意。縱使被告
說「想看妹妹」之引誘對話是發生在雙方互傳猥褻照片之後 ，亦應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項 引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪等語。四、駁回上訴之理由：
㈠被告雖於警詢時供稱：我們是先文愛聊天產生性慾，我說「 想看妹妹」，他也會說「想看肉棒」，之後我們就會互傳生 殖器的照片等語（見臺灣宜蘭地方法院109年度他字第1183 號卷〈下稱他字卷〉第10頁），然遍查卷內證據，並無其所謂 「想看妹妹」之對話紀錄，且證人即被害人亦證稱：我忘記 被告有跟我說過想看「妹妹」這件事等語（見他字卷第50頁 ），已難佐證被告與被害人對話期間，被告確有提及「想看 妹妹」等語。是在無其他證據可補強之情形下，自難單以被 告於警詢時之供述為不利於其之認定。
㈡是以，本案既無積極事證可證明被告有與被害人為上開對話 ，即難僅憑被害人有傳送猥褻照片予被告之客觀事實，遽論 被告有著手引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯行，原 判決因而諭知被告無罪，於法核無不合。檢察官以前揭理由 提起上訴，並無可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官葉怡材提起上訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
附件
臺灣宜蘭地方法院刑事判決
111年度侵訴字第16號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 呂墨蝶（原名呂建毅）
男 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號 籍設高雄市○○區○○路00巷0號（高雄 ○○○○○○○○○）
住○○市○○區○○路00巷0號4樓義務辯護人 陳馨強律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3652號），本院判決如下： 主 文
呂墨蝶對於未滿十四歲之女子為猥褻，處有期徒刑捌月。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、呂墨蝶（原名呂建毅）於民國109年7月間，透過交友網站「 MeeTunnel」（下稱MeeTunnel）認識代號BT000-Z000000000 （98年12月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），其明知A女 為未滿14歲之少年，思慮未臻成熟，竟基於對未滿14歲之女 子為猥褻行為之犯意，於109年8月15日14時30分許，在A女 所就讀、位於宜蘭縣之某小學（學校名稱詳卷）校區內，以 撫摸A女胸部、大腿、下體等方式對A女為猥褻行為1次。 嗣經A女之父即代號BT000-Z000000000A男子（真實姓名年籍 詳卷，下稱B男）發現家中平板電腦內有A女之裸露照片而報 警，始查悉上情。
二、案經B男訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有 明文規定。本件檢察官、被告呂墨蝶及其辯護人均同意本
判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有 證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成 時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取 證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為 證據應屬適當，自均有證據能力。
（二）本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判 決之證據。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及 審理時坦承不諱（偵卷第5至9頁、他卷第31、35至36頁、本 院卷第53、109頁），核與證人即被害人A女於偵查中、證人 即告訴人B男於警詢及偵查中證述之情節大致相符（偵卷第1 2至15頁、他卷第49至50頁），並有MeeTunnel聊天網站對話 紀錄截圖照片、被害人裸露私密處之電子訊號翻拍照片、監 視錄影畫面翻拍照片、兒少性剝削事件代號與真實姓名對照 表等（他字不公開卷第13至42、45、46頁）在卷可稽。足認 被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確， 被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查被害人係98年12月出生，有卷附兒少性剝削事件代號與 真實姓名對照表附卷可佐，是被告行為時，被害人為未滿 14歲之女子。核被告所為，係犯刑法第227條第2項對於未 滿14歲之女子為猥褻。被告接續撫摸被害人之胸部、大腿 、下體等行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會 觀念亦難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，侵害 單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，而論以 一罪。又刑法第227條第2項之罪係屬對被害人為未滿14歲 之少年所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之必要，附此敘 明。
（二）爰審酌被告與被害人於109年7月間透過交友網站認識，被 告已知被害人之真實年紀僅約10、11歲，思慮未臻成熟， 對於男女兩性關係，仍處於懵懂之狀態，仍對被害人為上 開猥褻行為，可知其法治觀念淡薄，欠缺自律自重，戕害 被害人之身心健康及人格發展非輕，復考量被告犯案當時 年僅25歲，正值年輕氣盛、血氣方剛之年紀，一時衝動致 鑄成錯誤，而其行為並未違反被害人意願，犯後始終坦承 犯行，且於本院審理期間亦表示願與告訴人及被害人協議 和解，復經告訴人拒絕，而未能成立和解，兼衡被告自陳
目前從事超商員工、未婚、家庭經濟狀況小康之生活狀況 ，大學畢業之智識程度及素行等一切情狀，量處如主文第 一項所示之刑，以資警惕。
（三）末查，被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，然其所犯對 未滿14歲之被害人為猥褻行為，已對斯時年僅10歲之被害 人身心造成相當之負面影響；佐以告訴人B男於本院審理 時陳稱：被告也知道被害人只有國小4年級...法律人人平 等，被告該怎麼判就怎麼判，沒有和解意願，我希望法律 可以保護我們，我們是無辜的受害者，也不接受被告的道 歉等語。本院審酌本案被告及告訴人所提出相關陳述及情 事，認本件刑之宣告尚無以暫不執行為適當之情形，爰不 予緩刑之宣告，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告呂墨蝶基於引誘使少年製造猥褻行為電 子訊號之犯意，於109年7月24日18時37分許至同年8月17日2 3時25分許（製造之時間均詳附表），以MeeTunnel與被害人 A女聊天時，要求被害人自拍裸露胸部、下體等私密處之數 位電子訊號之照片傳送予其觀覽，被害人遂依其要求，以平 板電腦自拍如附表所示裸露胸部、下體等私密處之數位照片 ，再透過MeeTunnel傳送予被告，而以此方式引誘被害人製 造猥褻行為之電子訊號。因認被告所為，涉犯兒童及少年性 剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電 子訊號罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事 訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年台上字第 86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。再檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證
明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台 上字第128號判例亦可參照）。
三、起訴意旨認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌，無非係以被 告之供述、被害人與告訴人B男之指述、被告與被害人於Mee Tunnel聊天網站對話紀錄截圖照片、含有裸露被害人私密處 之電子訊號翻拍照片、兒少性剝削事件代號與真實姓名對照 表等為其主要論據。訊據被告固坦承與被害人透過MeeTunne l聊天網站認識，並知悉被害人年紀，且被害人於109年7月2 4日至同年8月17日曾透過MeeTunnel傳送附表編號1、5至15 、17至33所示含有被害人裸露胸部、下體等猥褻內容之電子 訊號予被告之事實，惟堅決否認有何引誘被害人拍攝、製造 上開猥褻內容電子訊號之犯行，並辯稱：我承認被害人有拍 攝及傳送這些照片給我，但我沒有引誘被害人做這件事，我 說的「想看妹妹」是指要看被害人的臉，不是說要看生殖器 ，被害人可能是會錯意才傳這些照片給我，但我們後來有互 傳生殖器的照片等語。經查：
（一）被告與被害人於109年7月間透過MeeTunnel聊天網站認識 ，而被告剛認識被害人時即知悉被害人之年紀，且被害人 於109年7月24日至同年8月17日曾透過MeeTunnel傳送附表 編號1至15、17至33所示含有被害人裸露胸部、下體等猥 褻內容之電子訊號予被告等情，業據證人即被害人於偵查 中及本院審理時證述明確，復為被告所不爭執，並有MeeT unnel聊天網站對話紀錄截圖照片、A女裸露私密處之電子 訊號翻拍照片、兒少性剝削事件代號與真實姓名對照表等 在卷可稽，故此部分事實首堪認定。
（二）又據證人即被害人於偵查中證稱：我是在匹配網站認識被 告，網站名稱我不記得，我就開始跟他聊天...我跟被告 互相都有拍裸照，但我忘記是自己主動拍給他，還是他要 求拍的，我是在家裡廁所用平板分開拍下體跟胸部給他， 分好幾次拍，分好幾次傳，我也忘記被告有跟我說過想看 「妹妹」這件事，對於被告說想看妹妹的樣子不是指私密 處，並沒有意見等語（他字卷第49頁反面、50頁）。審諸 證人即被害人之證述內容，均未具體指述被告有何引誘被 害人拍攝、製造裸露被害人胸部、下體之猥褻內容之電子 訊號之情事，又遍尋卷內證據亦乏提及「想看妹妹」、「 想看肉棒」等內容之對話紀錄，實難僅憑被告於警詢供承 雙方似有相關對話，即率為不利被告之認定。再者，審諸 證人即被害人於本院審理時證稱：（問：除了使用MeeTun
nel 之外，有無使用其他通訊軟體傳送照片或影片給被告 ？）沒有；（問：你跟被告的對話也是只有使用MeeTunne l嗎？）是，我跟被告只有使用MeeTunnel聯絡；（問：你 跟被告認識之後，被告如何稱呼你？）咪醬；（問：除了 卷內的對話內容外，你們是否還有聊其他的內容？）就日 常的吧，一些生活小事；（問：你認為被告說要看「妹妹 」是什麼意思？）看臉吧等語。足認被害人對於雙方對話 縱有提及想看妹妹，依其主觀上認知亦非認為被告係欲觀 看其私密處之意，再佐以被告與被害人雙方於110年7、8 月間即有頻繁之對話、互動，並多次相互傳送彼此裸露胸 部、生殖器等私密處之電子訊號，而非僅被害人片面傳送 裸露其個人私密處之電子訊號，核與被告所辯雙方在上開 期間有多次互傳裸露生殖器之電子訊號予對方一節大致相 符，本件既無從認定被告與被害人所為對話「想看妹妹」 是何時為之？亦無法排除該對話係於雙方有互傳猥褻內容 之電子訊號之行為後始出現，況被害人自始至終均未曾具 體指述被告有何「引誘」其拍攝或製造裸露私密處之猥褻 電子訊號之作為，均僅泛稱其忘記了。從而，被告所為核 與兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年 製造猥褻行為之電子訊號犯行之構成要件應屬有間，自不 得僅憑被害人傳送附表所示含有其裸露私密處之猥褻內容 之電子訊號一節，即遽為不利被告之認定。
四、綜上，檢察官對於被告是否「引誘」被害人於上開時間拍攝 、製造附表所示之含有其裸露私密處之猥褻內容之電子訊號 乙事，均未能提出積極證據證明之，而被害人之指述僅得證 明其曾拍攝、傳送上開含有猥褻內容之電子訊號予被告之事 實，均乏被告引誘被害人為上開拍攝、製造猥褻內容之電子 訊號之積極證據，故無從以上開證據認定被告有引誘使少年 製造猥褻行為之電子訊號犯行，被告前揭所辯核非無據，起 訴意旨認被告涉犯使少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌所憑 之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有 罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據，足以認定被告 確有檢察官所指上開犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭 法條及說明，依法自應為無罪判決之諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第301條第1項前段，刑法第227條第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 6 日 刑事第五庭審判長 法 官 陳嘉年
法 官 陳嘉瑜
法 官 程明慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高雪琴
中 華 民 國 111 年 9 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 電子訊號名稱 拍攝、製造之時間 備註 1 A女自拍傳予被告裸露下體私密處之電子訊號 109年7月24日18時37分許 彌封卷警卷照片編號5 2 A女自拍傳予被告裸露下體私密處之電子訊號 109年8月7日19時37分許 彌封卷警卷照片編號8 3 A女自拍傳予被告裸露下體私密處之電子訊號 109年8月7日19時37分許 彌封卷警卷照片編號9 4 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月7日23時55分許 彌封卷警卷照片編號10 5 A女自拍傳予被告裸露下體私密處之電子訊號 109年8月8日18時45分許 彌封卷警卷照片編號59 6 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月9日11時2分許 彌封卷警卷照片編號60 7 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月9日11時7分許 彌封卷警卷照片編號61 8 A女自拍傳予被告裸露下體私密處之電子訊號 109年8月9日15時35分許 彌封卷警卷照片編號62 9 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月9日15時50分許 彌封卷警卷照片編號63（經檢察官當庭更正） 10 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月9日18時19分 彌封卷警卷照片編號64 11 A女自拍傳予被告裸露下體私密處之電子訊號 109年8月9日19時56分許 彌封卷警卷照片編號65 12 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月9日22時26分許 彌封卷警卷照片編號15 13 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月9日22時28分許 彌封卷警卷照片編號66 14 A女自拍傳予被告裸露胸部及下體私密處之電子訊號 109年8月9日22時32分許 彌封卷警卷照片編號67 15 A女自拍傳予被告裸露胸部及下體私密處之電子訊號 109年8月9日22時37分許 彌封卷警卷照片編號68 16 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月9日22時51分許 彌封卷警卷照片編號16 17 A女自拍傳予被告裸露下體私密處之電子訊號 109年8月10日17時41分許 彌封卷警卷照片編號69 18 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月10日21時1分許 彌封卷警卷照片編號17 19 A女自拍傳予被告裸露胸部及下體私密處之電子訊號 109年8月10日21時20分許 彌封卷警卷照片編號70 20 A女自拍傳予被告裸露胸部及下體私密處之電子訊號 109年8月10日21時21分許 彌封卷警卷照片編號71 21 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月10日22時22分許 彌封卷警卷照片編號18 22 A女自拍傳予被告裸露下體私密處之電子訊號 109年8月10日23時47分許 彌封卷警卷照片編號72 23 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月11日0時2分許 彌封卷警卷照片編號73 24 A女自拍傳予被告裸露下體私密處之電子訊號 109年8月12日18時許 彌封卷警卷照片編號75 25 A女自拍傳予被告裸露胸部及下體私密處之電子訊號 109年8月12日20時20分許 彌封卷警卷照片編號76 26 A女自拍傳予被告裸露下體私密處之電子訊號 109年8月12日20時27分許 彌封卷警卷照片編號77 27 A女自拍傳予被告裸露下體私密處之電子訊號 109年8月14日22時33分許 彌封卷警卷照片編號79 28 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月15日17時37分許 彌封卷警卷照片編號80 29 A女自拍傳予被告裸露下體私密處之電子訊號 109年8月15日20時39分許 彌封卷警卷照片編號82 30 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月15日22時15分許 彌封卷警卷照片編號83 31 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月16日16時3分許 彌封卷警卷照片編號85 32 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月17日22時24分許 彌封卷警卷照片編號49 33 A女自拍傳予被告裸露胸部之電子訊號 109年8月17日22時50分許 彌封卷警卷照片編號52