臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4589號
上 訴 人
即 被 告 黃秋萍
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方
法院110年度訴字第663號，中華民國111年9月8日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第8841號、110年度
偵字第10150號、110年度偵字第11381號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃秋萍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規範之第二級毒品，不得販賣；甲基安非他命亦係藥 事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於如 附表編號1、2所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予 林家正供其施用；另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於 如附表編號3至6所示之時間、地點、金額，分別販賣甲基安 非他命予林家正、彭士峰；黃秋萍、姜禮浩（未經起訴）共 同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表編號7 所示之時間、地點、金額，販賣甲基安非他命予余能堃。嗣 於民國110年8月3日，經警在桃園市楊梅區富民街143巷250 弄旁執行搜索，扣得黃秋萍之門號0000000000號手機1支（ 含SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本 判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期 日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告黃秋萍及其 辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，
本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀 ，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且 無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示 並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，被告 於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。二、訊據被告固坦承林家正有於附表編號1、2所示時間，分別前 往其位於新竹縣湖口鄉、桃園市楊梅區之住處，且拿取其所 有放在家中之甲基安非他命施用；編號3至6所載時、地，各 交付如附表編號3至6所示之甲基安非他命與林家正、彭士峰 ；編號7所示時間，有與余能堃在該編號所載地點碰面等情 ，惟矢口否認有何轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，辯稱： （編號1、2部分），這兩次林家正到我住處，自行拿我的毒 品在我家施用，我並沒有同意要給他施用，沒有轉讓禁藥的 故意；（編號3、4部分），林家正到編號3所載地點，跟我 碰面，我有給他甲基安非他命，但沒有跟他收錢，然後他就 到我家施用毒品；（編號5部分）我是跟彭士峰合資跟上游 購買甲基安非他命，彭士峰出1,000元，但這次他沒有給我 錢，我們一起買毒品，然後在我家施用；（編號6部分）彭 士峰到新竹縣○○鄉○○○路000號，我們一起合資跟上游購買甲 基安非他命，但彭士峰都沒有給我錢，他應該要給我2,000 元，我們買甲基安非他命後，有一起施用毒品；（編號7部 分）當天我跟余能堃有在新竹縣湖口鄉成功路某處萊爾富便 利商店前碰面，那天姜禮浩也有去，但那天我是要跟別人去 簽約的，我不知道余能堃的毒品是哪裡來的，不是我交給他 的，余能堃、姜禮浩有到我小富翁社區，但不是我叫他們2 人去的等語。辯護人則辯以：編號1、2部分，是林家正自己 未經被告同意就拿毒品來吃，被告主觀上沒有轉讓禁藥犯意 ；編號3、4部分，被告沒有獲利的意圖，應僅成立轉讓；編 號5、6部分，彭士峰歷次證述不一致，沒有補強證據證明其 所述的真實性；編號7部分，被告不知道東西（指毒品）是 誰拿出來的，沒有與姜禮浩共同販賣等語。
三、經查：
㈠、附表編號1、2轉讓禁藥部分：
⒈證人林家正確有於附表編號1、2所載時間，分別至被告位於 新竹縣湖口鄉、桃園市楊梅區住處，施用被告置放在家中之 甲基安非他命一節，業據被告供陳在卷（見110偵8841卷第1 1至12、153頁，原審卷㈠第69頁，本院卷第128、167至168頁 ），核與證人林家正於偵查中證述：通訊監察譯文編號2-1
該次，我有在新竹縣○○鄉○○路00號黃秋萍的家那裡用幾口安 非他命，但我記得我沒有給她錢。黃秋萍知道，我就在她的 面前拿起來吸，她也沒有阻止我。通訊監察譯文編號2-2號 該次我去桃園市楊梅區小富翁社區，也是黃秋萍的住處找她 聊天，這次我也有黃秋萍那邊吸個一、兩口安非他命，我沒 有付黃秋萍錢等語（見110偵8841卷第131頁）大致相符，並 有被告使用之門號0000000000號行動電話（下同）通訊監察 譯文編號2-1、2-2之通訊監察譯文在卷可佐（見同上偵卷第 87、88頁），此部事實首堪認定。
⒉被告於原審及本院審理時雖辯謂：這兩次林家正均未經我同 意，自己拿我的毒品施用，我沒有轉讓甲基安非他命的意思 等語。然查：
⑴被告於偵查中業已自承：通訊監察譯文編號2-1是我與林家正 通話内容，110年1月30日林家正來我新竹縣湖口鄉仁愛路的 家，一起施用安非他命，我不記得有沒有跟他拿錢，但他的 確有吸一、兩口。通訊監察譯文編號2-2是110年2月2日林家 正來我桃園市小富翁社區，我只記得有讓林家正吸個一、兩 口安非他命，我不記得林家正這次有沒有付錢等語（見110 偵8841卷第153頁），此與證人林家正前開偵查證述之情節 相符，足見證人林家正前開證述尚非虛妄，應堪採信。 ⑵證人林家正於原審審理時翻異其詞證稱：我沒有經過黃秋萍 同意自己拿來施用，被罵得臭頭，我心裡想報復她云云（見 原審卷㈡第51至62頁）。然證人林家正係於110年8月3日18時 19分至18時54分許經警詢問製作第1次警詢筆錄，於該次警 詢中陳稱：通訊監察譯文之通話內容均只是要去找黃秋萍聊 天而已，都沒有毒品交易（見110偵8841卷第81至84頁）； 而於同日19時40分許至21時51分許被告製作第1次警詢筆錄 時，警員逐一提示其與案外人翟中興、證人林家正之通訊監 察譯文，詢問被告與翟中興、林家正通話部分是否有毒品交 易，被告否認與翟中興通話部分涉有毒品交易，坦承與證人 林家正之通話有涉及毒品交易，並說明毒品交易之時間、地 點等語（見110偵8841卷第8至17頁），由此可知被告係於證 人林家正向警方說明毒品交易過程之前，即已向警方陳述就 通訊監察譯文編號2-1、2-2部分涉及毒品交易，已難認證人 林家正嗣於偵查中具結證述之情節，係基於報復被告之目的 下所為。再觀諸證人林家正於110年8月4日16時14分許偵查 中，經檢察官詢問通訊監察譯文編號2-1對話內容為何，證 人林家正先證稱係為了「問女朋友的事情」；嗣經檢察官質 以被告稱這天證人林家正去她家有施用安非他命，且有給被 告1,000元，證人林家正始稱通訊監察譯文編號2-1、2-2之
通話後，有去被告住處吸食一、兩口安非他命，但沒有付被 告錢等語（見110偵8841卷第131頁），並具結擔保其證述內 容屬實。觀諸證人林家正上開證述過程，並非主動告知檢警 被告有與其毒品交易犯行，係經檢察官質以被告陳述內容後 ，證人林家正始稱被告有轉讓甲基安非他命之情形，亦非一 味附和被告之說詞，反而澄清表示該2次毒品交易並無金錢 交付，難認證人林家正於偵查中之陳述有為了報復被告，而 虛構被告有附表編號1、2所示轉讓甲基安非他命之情事。證 人林家正於原審審理中翻異其詞為上開證述，顯係迴護被告 之說詞，與被告此部分所辯，均無從採信。
⒊又被告雖謂：是林家正自行拿我的毒品施用，我沒有要給他 施用等語。然依被告於警詢、偵查中供述內容及證人林家正 偵查中證述之情節可知，林家正於附表編號1、2所載時間， 至被告住處施用被告置放在家中之甲基安非他命過程中，被 告自始均未有反對或抗議之表示；且其於警詢時供陳：林家 正在附表編號1、2所示時間，在我住處跟我一起施用，重量 我不清楚，就大概用一點點甲基安非他命在玻璃球，然後燒 烤吸食煙氣，我吸完放下，然後換他接手繼續施用其煙氣等 語（見110偵8841卷第11至12頁），而觀諸卷附之被告與林 家正間通訊監察譯文（見同上偵卷第87、88頁），證人林家 正分別係於110年1月29日20時2分3秒、同年2月2日12時55分 13秒事先以電話聯繫被告後，始分別於同年1月30日1時23分 許、同年2月2日17時3分許至被告住處，果被告並無與林家 正一起施用甲基安非他命之意思，其大可於林家正至其住處 前，自行先施用完畢即可，何須等候林家正到達始開始施用 ？顯見被告主觀上確有提供甲基安非他命與林家正施用之意 思，而同意林家正於附表編號1、2所載時間，前往各該編號 所載地點，並提供其所有之甲基安非他命與林家正施用甚明 。再依證人林家正於偵查中證述：被告知道我拿她的玻璃球 來吸甲基安非他命，我就在她的面前拿起來吸，她也沒有阻 止我等語（見同上偵卷第131頁），益徵被告主觀上確有無 償提供甲基安非他命與林家正施用之故意無訛，其前開所辯 ，洵不足採。
㈡、附表編號3、4所示販賣第二級毒品部分： ⒈證人林家正確有於附表編號3、4所載時間，先後至被告位於 新竹縣湖口鄉光復東路、仁愛路住處，施用甲基安非他命後 ，各給付被告500元之事實，此據被告於警詢及原審審理時 供承：編號2-3通訊監察譯文內容，是林家正來我位於新竹 縣湖口鄉光復東路住處施用安非他命毒品，交易的時間是11 0年2月16日17時許，重量我不清楚，就大概用一點點甲基安
非他命在玻璃球，然後燒烤吸食煙氣，我吸完放下，然後換 他接手繼續施用，施用完之後他就給我500元，然後離開； 編號2-4通訊監察譯文內容，是林家正要向我購買毒品，時 間是110年2月22日14時許，地點在新竹縣○○鄉○○路00號1樓1 02房內，購買金額是500元甲基安非他命毒品，重量我不知 道，就是一次施用的量；我承認這兩次販賣，是他一直找我 ，我才將毒品用低成本價錢給他，我承認我有收到這筆錢， 時間、地點、交易金額都正確等語（見110偵8841卷第13至1 4頁，原審卷㈠第69頁），核與證人林家正於警詢、偵查中證 述：編號2-3通訊監察譯文，是我跟被告進行毒品交易，時 間是110年2月16日17時32分許，在新竹縣湖口鄉光復東路被 告家中，我跟她購買500元，重量我不清楚，因為我家裡不 能吸食，怕被家人小孩看到，所以我就在被告家直接吸食， 吸食器也是被告的，這次有交易成功；編號2-4通訊監察譯 文內容，是我跟被告毒品交易，時間是110年2月22日14時20 分在新竹縣湖口鄉仁愛路被告家中，我跟她買500元甲基安 非他命，重量我不清楚，就是一次吸食的量，這次有交易成 功等語（見同上偵卷第85至86、131頁），並有被告使用之 行動電話通訊監察譯文編號2-3、2-4之通訊監察譯文附卷可 佐（見同上偵卷第89、90頁），足認被告確有於附表編號3 、4所載時、地，交付價值500元之甲基安非他命與林家正， 並收取價金。
⒉被告嗣於偵查、原審及本院審理時雖改稱：我不記得有沒有 收到錢等語，惟其於偵查中已自承：這種東西很貴，長久以 來我也無法負擔，所以我會要求林家正、彭士峰付一點錢。 通訊監察譯文編號2-3該次，110年2月16日林家正來我新竹 縣○○鄉○○○路000號住處，也是有吸個一、兩口安非他命，但 我忘記林家正有沒有付錢。通訊監察譯文編號2-4該次，110 年2月22日林家正來我新竹縣○○鄉○○路00號住處，也是有吸 個一、兩口安非他命，但我忘記林家正有沒有付錢。但如果 林家正講有付就是有付等語（見110偵8841卷第152、153頁 ），而證人林家正於警詢、偵查均明確證述兩次均有交付50 0元與被告，此與被告前開所述：會要求林家正付一點錢等 語相符，足見證人林家正前開證述尚非虛妄，應堪採信。 ⒊被告及其辯護人雖辯稱：此2次並無牟利意圖，應僅成立轉讓 禁藥等語。惟查：
⑴按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為 ，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在 內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有 以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒
品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因 而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院 99年度台上字第1588號判決意旨參照）。而販賣毒品者，其 主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成 ，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 設若被告有償交付上開毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至 愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風 險，而平白從事毒品海洛因交易之理，是被告應有從中賺取 「買賣價差」或「量差牟利」之營利意圖及事實，應屬合理 之認定。
⑵依被告前開於偵查中所述情節，被告有因甲基安非他命價高 ，而要求林家正支付款項，已如前述。且參酌被告與林家正 之間，並無深刻交情或其他密切關係，對被告而言，其從事 本案之毒品交應極具風險性，若無利可圖，豈有甘冒被查緝 法辦風險而仍為之，益見被告確有從中賺取買賣價差牟利之 意圖，揆諸上開說明，被告主觀上確有營利之意圖，並進而 為上述行為，其所為即屬販賣行為無訛。被告辯謂：僅係轉 讓甲基安非他命云云，洵無可採。
⒋另證人林家正於原審審理時雖翻異其詞證稱：我沒有經過黃 秋萍同意自己拿來施用，被罵得臭頭，我心裡想報復她，我 在偵查中說我有付500元給黃秋萍是假的，我沒有給她云云 （見原審卷㈡第51至62頁）。惟查：
⑴觀諸被告及證人林家正製作警詢筆錄之過程可知，被告於證 人林家正向警方說明毒品交易過程之前，即已於110年8月3 日19時40分許至21時51分第1次警詢中，向警方陳述就通訊 監察譯文編號2-3部分涉及毒品交易，嗣於同年月4日（4） 日10時26分許第2次警詢筆錄，供述該2次毒品交易均有收取 500元之價金，且就毒品交易時間、地點、交易金額，均明 確供出；而證人林家正係被告於第1次警詢向警方承認就通 訊監察譯文編號2-3部分涉及毒品交易之後，始證稱被告有 附表編號3、4所示販賣甲基安非他命之情形等情（見110偵8 841卷第8至17、85至86頁），客觀上已難認證人林家正有何 設詞誣陷之可能。況證人林家正於偵查中為與被告前開第2 次警詢相同證述，並具結擔保其證述內容屬實（見同上偵卷 第131頁），是證人林家正證述有於附表編號3、4所載時、 地，向被告拿取價值500元之甲基安非他命，並交付款項與 被告一節，應非虛妄。
⑵參以，依被告與林家正歷次通訊監察譯文（見110偵8841卷第 37至40頁）顯示，證人林家正分別於110年1月30日、110年2 月2日、110年2月16日、110年2月22日撥打電話詢問被告在 哪裡，是否方便見面，被告均告知其身處地點並允諾見面， 二人於不到1個月時間就相約見面4次，且對話過程中被告完 全沒有對於證人林家正生氣或抱怨、不滿有關未經同意拿取 其毒品施用之內容，殊難想像2人有何嫌隙，難認證人林家 正有為了報復被告之動機，而虛捏誣指被告有附表編號3、4 所示販賣甲基安非他命之情事。證人林家正於審理中翻異其 詞為上開證述，顯係事後迴護被告之說詞，與被告此部分所 辯，均無從採信。
㈢、附表編號5、6所示販賣第二級毒品部分： ⒈被告有於附表編號5、6所示時間、地點交付甲基安非他命與 彭士峰，並向彭士峰收受如附表編號5、6所示金額之事實， 業據被告於原審審理時供承不諱（見原審卷㈠第232頁），核 與證人彭士峰於偵查及原審審理時證述：編號3-1通訊監察 譯文內容，是110年6月4日我去新竹縣○○鄉○○○路000號被告 家，跟被告說要購買2,000元的甲基安非他命，被告說準備 好了，並拿1包甲基安非他命給我，我沒有秤重量，拿了就 走，大概是0.1公克；編號3-3通訊監察譯文內容，是同年月 13日我去新竹縣湖口鄉光復東路被告住處，向被告購買1,00 0元的甲基安非他命，我身上沒有錢，所以我跟被告說我只 要買1,000元，我沒有秤重量，但大概只有一口、一點點的 份量等語（見110偵8841卷第138至140頁，原審卷㈡第62至74 頁）大致相符，並有被告使用之行動電話通訊監察譯文編號 3-1、3-3附卷可佐（見同上偵卷第41、43頁），上揭事實， 堪可認定。
⒉被告雖辯稱：此2次是與彭士峰合資購買云云，惟其於警詢、 偵查中從未為與證人彭士峰共同合資購買毒品之陳述（見11 0偵8841卷第15至16、153、154頁），其所辯已屬前後矛盾 ，且查：
⑴證人彭士峰於原審審理時具結證稱：在新竹縣○○鄉○○○路000 號這個地方交易毒品沒有集資，我跟被告欠的，我到她樓下 ，店員他們說我不能上去，我就打電話給被告，被告走下來 拿一包給我，我拿到我就走了，我等了大約15、20分鐘左右 ，去光復東路等比較快，也不知道是不是被告跟人家拿好的 。被告拿給我一包的量，1,000元大約有0.3、0.4公克的量 。2,000元大約是0.7、0.8公克的量，重量我沒有秤，我哪 有秤子可以秤，我是目測，我拿到我就走了。我在光復東路 有一次跟被告拿2,000元，有一次跟被告拿1,000元，這2,00
0元、1,000元我都有給被告，不是一手交錢一手交貨，但事 後我都有把錢給被告。我跟被告集資都是在小富翁比較多， 因為她住樓下，小富翁社區的地址是楊梅區富民街143巷那 邊，我稱一起拿比較多這是在小富翁的時候，被告說兩個人 一起出錢拿比較多等語（見原審卷㈡第62至74頁），其已明 確指證在被告位於新竹縣湖口鄉光復東路住處，向被告拿取 之甲基安非他命，有給付價金，至於合資購買則係在被告位 於桃園市楊梅區之住處。
⑵又依前開被告行動電話通訊監察譯文編號3-1、3-3內容，被 告於電話中提及「光復東路277號」、「光復東路」，以及 證人彭士峰提及「他叫我叫你下來，他不給我進去」之內容 ，而被告於偵查中陳稱：110年6月4日彭士峰來我新竹縣○○ 鄉○○○路000號住處，光復東路的1樓是開飲料店的，不隨便 開放外人進來，需要我下去開門讓他進來等語（見110偵884 1卷第153頁），亦與證人彭士峰證述情節及上開通訊監察文 內容相符，足徵證人彭士峰證述附表編號5、6毒品交易地點 為新竹縣○○鄉○○○路000號等情，應堪採信。而證人彭士峰上 開證述內容，已明確證稱在新竹縣○○鄉○○○路000號與被告進 行毒品交易並無集資，集資比較多的是在位於桃園市楊梅區 富民街143巷小富翁社區的毒品交易，且依證人彭士峰所述 ，其在新竹縣○○鄉○○○路000號毒品交易，均係拿了就走，殊 難想像在此短暫毒品交易之過程，其2人就合資購買毒品之 對象、數量、價格有何討論，顯然證人彭士峰在附表編號5 、6所示時間、地點，分別係以2,000元、1,000元之代價向 被告購買甲基安非他命，而無合資購買毒品之情事。被告前 開置辯，要屬事後卸詞之詞，洵無可採。
⒊又就此2次毒品交易之重量，證人彭士峰於警詢中陳稱：通訊 監察譯文編號3-1、3-3的毒品交易重量我沒有看等語（見11 0偵8841卷第103至104頁）；於偵查中又稱：通訊監察譯文 編號3-1毒品交易沒有秤重量，拿了就走，大概0.1公克，通 訊監察譯文編號3-3毒品交易沒有秤重量，重量只有一點點 等語（見同上偵卷第139頁）；於原審審理時則證稱：被告 拿給我1包的量，1,000元大約有0.3、0.4公克的量。2,000 元大約是0.7、0.8公克的量，重量我沒有秤，我哪有秤子可 以秤，我是目測，我拿到我就走了等語（見原審卷㈡第72、7 3頁），所述雖略有不一致，然自始均明確證述該2次毒品交 易金額分別為2,000元、1,000元。而觀諸證人彭士峰與被告 交易毒品之過程，彭士峰實際並未就其所購入之毒品秤重量 ，自無以其目測毒品之重量有所出入，即認彭士峰之證述有 何瑕疵。
⒋至於辯護人於原審審理時辯謂：證人彭士峰具有殘障身分， 是否能確切明瞭問題真實意思而回答有所疑問云云。然觀諸 證人彭士峰於原審審理時，以證人身分接交互詰問之問答狀 況，證人彭士峰能明確區分在新竹縣○○鄉○○○路000號與被告 進行毒品交易並無集資，集資比較多是在位於桃園市楊梅區 富民街143巷小富翁社區之毒品交易，且證述內容與通訊監 察譯文相符，可見證人彭士峰對於上開有關其親身經歷事項 之問題，並無不能理解或表達困難之狀況，證人彭士峰之身 心狀況，並不影響其前後一致指述向被告購買甲基安非他命 等證言之可信性，辯護人上開所辯難認可採。
㈣、附表編號7所示販賣第二級毒品部分：
⒈依卷附之被告行動電話編號1-2通訊監察譯文顯示（見111偵1 11381卷第13頁反面），被告確有於110年4月30日9時50分許 與余能堃通話，並於電話中要求余能堃至新竹縣湖口鄉成功 路上之萊爾富便利商店會合一節。而就此次通話之目的，被 告於警詢、偵查中均明確供承因要與他人簽約，故指示姜禮 浩帶余能堃前往小富翁社區拿甲基安非他命，嗣有於萊爾富 拿1公克之甲基安非他命與余能堃等語（見同上偵卷第5頁反 面、110他2585卷第50頁），核與證人余能堃於偵查及原審 審理時具結證稱：110年4月30日當天這是我與黃秋萍的對話 ，當天我要和黃秋萍買毒品，一開始我跟黃秋萍約在湖口鄉 成功路的萊爾富，後來是姜禮浩來載我去小富翁他的住處， 在路上我就已經先拿2千元給姜禮浩了，後來到了姜禮浩住 處，姜禮浩要拿裝在夾鏈袋裡面的毒品給我，大概1公克， 因為濕濕的，所以我不要，後來我又自己開車到萊爾富要等 黃秋萍拿毒品給我，途中黃秋萍又有打一通電話問我在哪裡 ，後來我就與黃秋萍在萊爾富見面，黃秋萍拿1公克安非他 命給我等語（見110他卷2585卷第41頁，原審卷㈡第75至91頁 ）大致相符，足認被告確有與余能堃電話聯繫後，於附表編 號7所載時間、地點，交付1包重約1公克之甲基安非他命與 余能堃，余能堃則交付2,000元與姜禮浩甚明。 ⒉辯護人於原審審理時雖辯以：本件與余能堃為毒品交易之人 係姜禮浩，與被告無關等語。然查：
⑴證人余能堃於原審審理時結證稱：我在偵查中所述實在，我 是跟黃秋萍通電話，我去到，結果我沒有看到黃秋萍，我是 看到「番薯」，「番薯」就是姜禮浩，「番薯」叫我上車， 我莫名其妙，我的錢被「番薯」拿走了，我要拿2,000元的 毒品。姜禮浩把我載到小富翁，他叫我開一台貨車過去萊爾 富，我們全部在萊爾富集合就對了，黃秋萍也上姜禮浩的車 子，我也上到姜禮浩那台車上，我們在車上交易。黃秋萍叫
我拿甲基安非他命，我就拿，我是從車上駕駛座跟副駕駛座 中間排檔桿後方的扶手處拿的，我拿了我就走了，我開去的 那台車我就還給他們。在此之前姜禮浩有拿1公克甲基安非 他命給我，我說我不要，我說那個不好。這一次是不是合資 我不知道，我的錢已經被「番薯」拿走了，我要拿2,000元 的毒品。在我拿到這包甲基安非他命之前，我沒有跟「番薯 」、黃秋萍討論要大家一起出錢去買。我在黃秋萍那邊有看 過「番薯」，我跟「番薯」不熟，他的全名以及住哪裡我都 不知道。我跟黃秋萍沒有債務「糾紛」，我們沒有因為債務 而吵架等語（見原審卷㈡第75至91頁）。觀諸其於偵查、原 審審理時均明確證述其撥打電話予被告欲購買甲基安非他命 ，2人相約於萊爾富便利商店交易，到場後由姜禮浩將其載 走，將2,000元交給姜禮浩，因其對於姜禮浩交付之毒品品 質不滿意，再回到萊爾富與被告完成毒品交易等情，前後所 述尚屬一致，且與被告於警詢、偵查中之上開陳述互核相符 ，足見證人余能堃前開證述尚非虛妄。審酌證人余能堃經交 互詰問之直接審理結果，其證言並無瑕疵可指，且偵審中證 述一致，所陳毒品交易過程，亦核與被告於警詢、偵查中陳 述之內容相符，而觀其作證之整體過程，亦足使本院確信其 證詞為真正，其證言具有相當高之可信性。
⑵而勾稽被告、證人余能堃前開所述，可知在余能堃撥打電話 聯繫被告購買毒品後，被告確有指示姜禮浩載送余能堃至小 富翁社區交易毒品，並由姜禮浩向證人余能堃收取毒品價金 2,000元，因余能堃對於姜禮浩交付毒品品質不滿意，再回 到萊爾富與被告完成毒品交易，顯然被告與姜禮浩就該次販 賣第二級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔甚明。而證人余能 堃於原審時已明確證稱其與「番薯」之人即姜禮浩不熟，在 該次交易前沒有跟「番薯」、黃秋萍討論要一起出錢購買， 其與被告並未因為債務吵架等語甚詳，足認證人余能堃撥打 電話購買毒品之對象為被告，而由姜禮浩收取毒品價金，嗣 由被告在附表編號7所載之萊爾富便利商店交付1包甲基安非 他命，共同完成毒品交易甚明。辯護人所辯證人余能堃交易 毒品之對象係姜禮浩，被告無與姜禮浩就本件有行為分擔及 犯意聯絡云云，難認可採。
⒊被告雖辯稱：我與余能堃有債務糾紛，我當時簽約身上不可 能帶違禁品云云，惟證人余能堃證稱其與被告有債務但無糾 紛，已如前述，已難認證人余能堃有因債務糾紛而構詞誣陷 被告之可能。且觀諸被告與證人余能堃製作警詢筆錄之時序 ，被告係於110年9月14日12時12分至13時22分許，經警逐一 提示與證人余能堃之通訊監察譯文，詢問其與證人余能堃通
話部分是否有毒品交易（見110偵11381卷第4至7頁）；而證 人余能堃經警詢問製作第一次警詢筆錄之時間為110年9月14 日15時56分至16時55分許（見110他2585卷第22至31頁）， 由此可知被告係在證人余能堃向警方說明毒品交易過程之前 ，即先向警方承認就通訊監察譯文編號1-2部分涉及毒品交 易，況被告於該次警詢中並非就每通通訊監察譯文均承認有 毒品交易，則其於該次警詢時自承：編號1-2通訊監察譯文 內容是毒品交易，我要去簽約，我叫姜禮浩開我的車與余能 堃過去小富翁交易的，這次毒品交易金額及數量是姜禮浩與 余能堃交易的，姜禮浩有跟我說這次毒品交易金額及數量等 語（見110偵11381卷第5頁），應非虛妄。再觀諸通訊監察 譯文編號1-2內容，被告與證人余能堃之對話內容未敘及「 姜禮浩」或「小富翁」，然被告於該次警詢中詳述交易過程 ，係其叫姜禮浩與余能堃過去小富翁交易毒品，足認被告確 認通訊監察譯文內容後自承通訊監察譯文編號1-2部分涉及 毒品交易，苟證人余能堃未向被告購入第二級毒品甲基安非 他命，被告大可與其他通訊監察譯文一樣逕行否認，何須為 如此不利於己之陳述，甚至比通訊監察譯文編號1-2內容更 為詳盡，且與證人余能堃前開證述相符，被告事後翻異其詞 為上開辯解，洵屬臨訟卸責之詞，尚非可採。
㈤、至於被告於原審審理時曾辯稱：警詢時警方誤導我，警方說 他們都認了你還不認，我就莫名其妙認罪，我當時也是真的 害怕，偵查、法院開庭時我也是很害怕才這樣認，但這不是 事實云云。然查，被告於警詢中經警逐一提示通訊監察譯文 ，詢問被告與他人通話部分是否涉有毒品交易，被告僅坦承 部分，而否認部分通訊監察譯文涉及毒品交易，足徵被告於 警詢時並非一味附和員警之詢問。又被告就附表編號1、2、 3、7所示犯行，被告係於證人林家正、余能堃向警方說明毒 品交易過程之前，向警方陳述此部分通訊監察譯文涉及毒品 交易，已如前述。倘若被告並無附表編號1、2、3、7所示轉 讓禁藥或販賣第二級毒品犯行，其當可如同其他警詢否認部 分，坦然告知員警，何需虛捏其有毒品交易之說詞，而為前 開不利於己之陳述，是以被告辯稱遭警方誤導而認罪云云， 洵無可採，無從為有利於被告之認定。
㈥、按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販
賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有 利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而進行毒品 交易。查被告被告於偵查中自承：這種東西很貴，長久以來 我也無法負擔，所以我會要求林家正、彭士峰付一點錢，這 些甲基安非他命買來的時候，錢是我出的等語（見110偵884 1卷第152至153頁）；於原審審理時供承：本件販賣是賺到 自己吃的等語（見原審卷㈠第21頁反面），顯有量差可圖， 足認被告係基於營利之意圖而為附表編號3至7所示各次販賣 甲基安非他命之犯行甚明，被告嗣後雖翻異其詞否認有營利 意圖，自非可採。
㈦、本件事證明確，被告及辯護人所辯均無足採，被告本案犯行 洵堪認定，均應依法論科。
四、論罪
㈠、按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥 事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品危害防制條 例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥 品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非 他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由 ），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。行為人轉讓甲基安 非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同 時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。因轉讓禁藥罪之 法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰 金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則 ，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1 089號刑事裁定意旨參照）。
㈡、罪名
⒈就附表編號1、2所示被告轉讓甲基安非他命與林家正之數量 ，無積極證據足認已達前開應加重其刑之標準，而轉讓之對 象林家正已成年，有其年籍資料在卷足參，依上述說明，被 告就附表編號1、2所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪。
⒉就附表編號3至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。
⒊被告因販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為， 為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 至被告轉讓甲基安非他命部分，因藥事法對於持有禁藥之行 為未設有處罰規定，其因轉讓而持有甲基安非他命之行為， 與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既
已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之 持有甲基安非他命行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制 條例加以處罰。
㈢、被告與姜禮浩就附表編號7所示販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。㈣、被告所犯上開7罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈤、本件被告並無毒品危害防制條例第17條減輕其刑之適用 ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」。又所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之 對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯 ）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公 務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其 人、其犯行者，即屬之。辯護人雖主張被告有供出毒品來源 等語，然查，被告所述販賣第二級毒品甲基安非他命之來源 ，經警至法務部○○○○○○○○借詢被告，被告稱原販毒聯繫手機 已損壞無法復原，通話內容及事證無法提供警方據以追查等 情，有新竹市警察局刑警大隊偵查佐丁一哲110年11月25日 、110年12月28日製作之偵查報告各1份附卷可參（見原審卷