臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4090號
上 訴 人
即 被 告 陳冠廷
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院109年度訴字第1203號，中華民國111年8月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第19843、22
443號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳冠廷明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營 利，基於販賣第三級毒品之犯意，由毛譽於民國109年7月16 日8時56分許以行動電話，透過通訊軟體WeChat（下稱微信 ）傳送「高值傳播一個鐘」訊息至陳冠廷持用門號00000000 00號行動電話（即附表編號3所示之物），即毛譽欲以新臺 幣(下同)1,800元向陳冠廷購買愷他命1公克之意，陳冠廷、 毛譽即約定在臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號前交易，陳 冠廷遂商請不知情之沈育慶駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車（下稱甲車）載其前往，陳冠廷於同日10時34分許抵達 約定地點後，毛譽自該址4樓住處下樓進入甲車內準備交易 ，惟全程遭前往該址執行拘提毛譽涉犯毒品危害防制條例案 件勤務之員警目擊並上前攔查，適見陳冠廷、毛譽正在交付 毒品與金錢，乃當場逮捕陳冠廷、毛譽，致其等未完成交易 而未遂，並在陳冠廷身上扣得附表所示之物，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、審理範圍
檢察官起訴上訴人即被告陳冠廷（下稱被告）涉犯毒品危害 防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條例第4條第 6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪等罪嫌，經原審就販賣 第三級毒品未遂部分判處罪刑，持有第二級毒品部分諭知公 訴不受理在案。被告不服原判決有罪部分提起上訴，檢察官
未上訴，是本院審理範圍僅限於原判決有罪部分（即被告被 訴販賣第三級毒品未遂罪嫌部分），其餘部分（即被告被訴 持有第二級毒品罪嫌部分）已確定、非本院審理範圍，先予 說明。
二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述 ，檢察官、被告於準備程序中及辯護人均同意作為證據，本 院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：證 人毛譽（下逕稱姓名）係要我幫忙叫傳播小姐，我沒有販賣 毒品給毛譽，扣案附表編號1所示愷他命是我自己要施用的 云云（見訴1203卷一第114、238頁，本院卷第73、83、112 至113頁），辯護人辯稱：毛譽先證稱「高值傳播一個鐘」 是要叫小姐的意思，後改稱上開文字係要購買愷他命之意， 其證述內容反覆不一，可信性甚低；又本院勘驗員警配戴密 錄器錄影畫面，並未拍攝到被告及毛譽在車內過程畫面，而 證人員警邱萌淇、蔣豐懋（下均逕稱姓名）均未目睹毒品交 易過程，其等證述恐為推測之詞，不得作為不利被告之證據 ，故本案並無證據得補強毛譽證述內容，無從認定被告販賣 第三級毒品未遂犯行云云（見本院卷第33至35、173至175頁 ）。經查：
一、被告於上開時間搭乘沈育慶駕駛甲車至毛譽住家樓下後，毛
譽即下樓進入甲車與被告碰面，適有員警邱萌淇、蔣豐懋在 該址執行拘提毛譽涉犯毒品危害防制條例案件勤務，旋即上 車攔查，並在被告身上扣得附表所示之物等情，業據毛譽（ 見偵19843卷第119至122頁，訴1203卷一第232至238頁）、 邱萌淇（見偵19843卷第109至110頁，訴1203卷一第263至26 8頁）、蔣豐懋（見偵19843卷第110至111頁，訴1203卷一第 268至272頁）證述明確，並有臺北市政府警察局內湖分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片等件在卷可佐（ 見偵19843卷第23至27、77至78頁），復有扣案附表所示之 物可憑；又扣案附表編號1所示之物，經送鑑定，確均檢出 第三級毒品愷他命成分（重量詳如附表編號1說明欄所示） ，有交通部民用航空局航空醫務中心109年8月20日航藥鑑字 第0000000Q號毒品鑑定書1紙在卷可參（見偵22443卷第221 頁），且為被告所不爭執，此部分事實，首堪認定。二、按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容 時，法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察， 發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之 翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必 要依證人人性弱點之角度、案發時間及作證時間之間隔、人 之記憶力等深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可 信；且人之記憶有限，又因事件性質、個人特質、時間間隔 、影響程度而不同，故證人之證言先後未盡相符或互有矛盾 ，或相互間有所歧異，容屬常理。但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法 所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（ 最高法院99台上字第270號判決、98年度台上第7265號判決 意旨參照）。經查，毛譽先後證稱：我是透過朋友介紹認識 被告，109年7月16日凌晨要找被告購買愷他命，但被告到早 上才回覆，我用微信向被告表示要以1,800元之價格購買愷 他命1公克，並約在我家樓下見面，被告於當日10時34分許 抵達，我就下樓並上甲車要跟被告交易、尚未付款時，警察 出現後把我拉下車壓制，沒有交易成功，「高值傳播一個鐘 」就是指高品質的愷他命1公克等語（見偵19843卷第121頁 ，訴1203卷一第235至237頁）一致，並說明其曾於原審作證 始初所稱「高值傳播一個鐘」係指要叫傳播小姐是說謊的等 語（見訴1203卷一第236頁），益見其於原審曾翻異說詞， 係迴護被告之詞，不足採信，本院認其上開一致證述內容仍 然可採。
三、邱萌淇證稱：當天去現場係要執行另案毒品案件拘提毛譽的 勤務，當我與其他員警在樓下埋伏時，發現被告搭乘友人的
車到毛譽家樓下，毛譽下樓後即進入甲車，我與其他員警就 過去攔查，發現被告手上有拿著毒品及現金，判斷被告與毛 譽係在進行毒品交易，且查證後發現被告當時係通緝犯，所 以就逮捕被告與毛譽等語（見偵19843卷第109頁，訴1203卷 一第264頁）一致。
四、蔣豐懋證稱：當時我與其他同事執行拘提毛譽的勤務，看到 甲車抵達毛譽家樓下卻還在發動，不久後毛譽就下樓進入甲 車右後座，我就上前將毛譽拉下車，再到副駕駛座把被告也 拉下車，打開車門時，我有看到被告手上拿著毒品跟現金， 依執法經驗判斷當下被告與毛譽係在進行毒品交易等語（見 偵19843卷第110頁，訴1203卷一第269至272頁）一致。五、毛譽於107年9月16日8時56分許，透過微信傳送「高值傳播 一個鐘」與被告，被告回覆「（OK手勢圖案）你在哪呢？」 ，毛譽稱「台北市○○區○○路○段000巷0弄00號」，被告問「 靠近哪裡？」，毛譽復稱「光復橋下的迴轉到（應為「道」 之錯字）」，被告回以「了解」、「別睡著了」，其後2人 於同日10時16分至29分許間，分別傳送數則語音訊息，並於 同日10時34分語音通話1次等情，有被告與毛譽微信對話紀 錄截圖1份可參（見偵19843卷第91至92頁）。由上開對話內 容，若非被告對於「高值傳播一個鐘」之意涵知之甚詳，焉 有可能不對毛譽上開不明涵義文字內容確認其真意為何，卻 僅積極聯繫確認彼此位置之理，在在顯示，被告已知毛譽所 稱「高值傳播一個鐘」之暗語實係代表毛譽提出要以1,800 元購買愷他命1公克之請求。準此，縱上開對話紀錄中，未 經明示以愷他命作為交易標的，然雙方均可在隻字片語中知 悉對話目的為毒品種類、數量、品質，充分理解對方語意， 並約定見面地點，該等對話內容實與毒品交易常見隱諱、簡 短、極富默契之暗語對話模式高度相似，已足補強毛譽上開 證述內容之真實性。
六、勾稽毛譽、邱萌淇、蔣豐懋上開證述內容，參以被告與毛譽 微信對話紀錄截圖1份，足認被告與毛譽原約定於上開時、 地以1,800元價格販賣愷他命1公克，然因員警查獲、無法完 成交易而未遂等情無訛。
七、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、
來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易， 倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而平白無故僅按 成本價量交付轉讓他人之可能，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。經查，被告與毛譽並 非至親，竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，由被告攜帶附表 編號1所示之第三級毒品愷他命搭乘甲車至毛譽住處樓下， 販賣與毛譽並收取對價之際，惟因員警查獲、無法完成交易 而未遂，顯見本案販賣毒品犯行，對被告應屬有利可圖始願 為之，應認被告具有營利之意圖而販賣第三級毒品愷他命之 犯意甚明。
八、被告及辯護人辯稱毛譽證述可信性甚低，或邱萌淇、蔣豐懋 證述係推測之詞，或本案無補強證據等語，均與事實不符， 已不可採。至本院勘驗員警密錄器錄影畫面檔案（筆錄及附 件見本院卷第98至112、115至118頁），該錄影畫面顯示員 警將被告及毛譽拉下甲車並壓制在地等查獲過程，並未拍攝 到毛譽上甲車前或被告及毛譽在甲車內交易過程，無從為有 利於被告之認定，辯護人辯稱密錄器未拍攝到被告及毛譽在 車內過程畫面，無從認定被告有販賣毒品云云，尚難採信。九、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。
二、被告雖已著手販賣第三級毒品愷他命之行為，惟未及完成交 易即遭員警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定， 按既遂犯之刑減輕之。
三、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。被告固於警詢時供述其毒品 來源係向微信暱稱「裴錢貨」（按即陳聖勳，下稱陳聖勳） 及綽號「韓」（持用行動電話門號0000000000號）之成年人 （下稱韓）所購買等語（見偵19843卷第12頁），並有被告 手機通訊軟體對話紀錄截圖1份（見偵19843卷第91頁）在卷 可考，惟查：
㈠關於陳聖勳部分，被告固於另案警詢時供稱曾向陳聖勳購買
第三級毒品愷他命3次，並經警移送陳聖勳涉嫌販賣毒品犯 行，然陳聖勳堅詞否認有何販賣愷他命予被告，且被告就交 易時間、地點及數量之供述均非明確，復參諸陳聖勳及被告 於109年5月14至17日間之微信訊息紀錄，無法看出其等有無 成功交易、交易內容為何，又無通訊監察譯文、帳冊、現金 或其他足資證明陳聖勳販賣毒品相關事證，員警亦未當場查 獲陳聖勳確有販賣毒品等節，認陳聖勳並無販賣第三級毒品 愷他命與被告之犯行，經臺灣新北地方檢察署檢察官以109 年度偵字第40800號案件為不起訴處分等情，有該不起訴處 分書1份在卷可參（見訴1203卷二第99至101頁），無從認定 有因被告供述其毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情。辯護 人主張依被告提供之情資詳細程度，堪認已因被告供述啟動 偵查程序並查獲陳聖勳，應減輕或免除其刑云云（見本院卷 第175頁）並不可採。
㈡關於韓部分，經本院分別函詢臺北市政府警察局內湖分局及 臺灣臺北地方檢察署，臺北市政府警察局內湖分局及臺灣臺 北地方檢察署均函覆以：未因被告供出上手韓而查獲共犯或 正犯等語，有臺北市政府警察局內湖分局以111年12月30日 北市警內分刑字第1113077909號函、臺灣臺北地方檢察署11 2年1月11日北檢邦荒109偵19843字第1129002206號函各1份 附卷可佐（見本院卷第153、155頁），此部分亦無從認定有 因被告供述其毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情。 ㈢揆諸前揭說明，無從據以減輕或免除其刑。四、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院分別以103年 度簡字第6549號判決、104年度簡字第1333號判決各判處有 期徒刑5月確定，上開案件復經同法院以104年度聲字第2134 號裁定應執行有期徒刑8月確定，於106年2月13日徒刑執行 完畢等情，業經檢察官主張並提出被告刑案資料查註紀錄表 為證，被告固符合刑法第47條第1項累犯之要件，惟檢察官 就其等是否有刑罰反應力薄弱、矯治困難之累犯應加重其刑 之情形，未提出足以使本院認應依累犯加重其刑之必要，無 庸加重其刑。
五、又辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第 175頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使
科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意 旨參照）。查本院考量第三級毒品愷他命，於社會上已甚為 泛濫，且對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而被告為智識健 全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之 理，竟仍為本件販賣第三級毒品之犯行，嚴重影響社會治安 ，又被告所犯之罪，經依刑法第25條第2項減輕其刑後，其 法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告犯 罪動機無非圖謀己利，難認有何特殊之原因與環境，依據客 觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條規定減輕 其刑之餘地。是辯護人所請，已不可採。
肆、駁回上訴之理由
一、原審認被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第3項、第6項、第19條第1項、刑法第11條、第25條第2項 、第38條第1項等規定，並審酌被告無視政府嚴格查緝毒品 之禁令，且毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負 面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，其所 為誠屬不該，殊值非難，酌以被告矢口否認犯行之犯後態度 ，兼衡其自陳國中畢業之智識程度、目前從事工程相關工作 、每月薪資約4萬元至4萬5千元左右、現毋庸扶養他人之家 庭生活經濟狀況暨其犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期 徒刑4年。就沒收部分並說明：㈠扣案附表編號1所示第三級 毒品愷他命，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；㈡扣案附 表編號2所示電子磅秤1台、編號3所示行動電話1支，均係被 告本案與毛譽交易毒品使用，應均依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收；㈢其他扣案物（包括愷他命殘渣吸管 等）均與被告本案販毒犯行無涉，不予宣告沒收。經核原審 認事用法均無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。
二、被告提起上訴否認犯行，並請求依毒品危害防制條例第17條 第1項、刑法第57條、第59條等規定從輕量刑云云。經查：
㈠被告上訴否認犯罪，及請求依毒品危害防制條例第17條第1項 減輕其刑、刑法第59條規定酌減其刑云云，均經本院指駁說 明如上，被告此部分上訴無理由。
㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之
必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。查原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為 人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定， 已妥適行使裁量權，無違反比例原則、罪刑均衡原則情事， 被告指摘原審量刑過當，亦無理由。
㈢綜上，被告之上訴均無理由，應予駁回。 伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 25 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱 說 明 1 白色結晶3袋 鑑定結果略以：含袋毛重6.12公克，驗前淨重5.412公克，鑑驗取用0.0192公克，驗餘淨重5.3928公克，經以氣相層析質譜儀法鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，純度為74.4%，驗前純質淨重4.0265公克。 2 電子磅秤1個 3 行動電話1支 （含SIM卡1張） 廠牌：IPhone 型號：Ｘ 顏色：黑色 門號：0000000000號 IMEI：000000000000000