臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4057號
上 訴 人
即 被 告 鄭世偉
選任辯護人 薛逢逸律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院110年度訴字第696號，中華民國111年8月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第10663、1094
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號2及應執行刑部分均撤銷。鄭世偉犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1「本院主文」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、鄭世偉知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列管第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣、施用， 竟分別為下列行為：
(一)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民 國109年9月26日23時35分許（起訴書附表編號2誤載為晚間1 1時許），持用門號0000000000號（下稱本案門號）行動電 話與吳克炫所持用行動電話（門號詳卷）聯繫毒品交易事宜 後，旋前往雙方所約定之新竹市○區○○路0段000號全聯福利 中心門口，由鄭世偉販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（ 重量不詳）予吳克炫，吳克炫並當場交付價金新臺幣（下同 ）500元予鄭世偉而完成交易。
(二)鄭世偉得知張家鑫、朱世民欲施用第一級毒品海洛因，但無 聯繫購買管道，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意， 於109年9月30日上午某時許，在新竹縣竹北市頭前溪橋附近 某處，收受張家鑫所出資3,000元及朱世民所出資4,000元後 ，旋依該2人委託，在新竹縣竹北市頭前溪橋附近某處，代 為向真實姓名年籍不詳綽號阿華之人洽購數量不詳之第一級 毒品海洛因，購得後即交付張家鑫、朱世民，以此方式幫助 張家鑫、朱世民施用第一級毒品海洛因。
(三)意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於110年7月 27日17時8分許（起訴書附表編號1誤載為下午5時許），持 用本案門號行動電話與陳旭隆所持用行動電話（門號詳卷） 聯繫毒品交易事宜後，旋前往雙方所約定之新竹市○○區○○路 00號大庄國小門口，由鄭世偉販賣第一級毒品海洛因1小包
（重量不詳）予陳旭隆，陳旭隆則當場將價金2,000元交予 鄭世偉而完成交易。
二、嗣經警對本案門號行動電話實施通訊監察，而悉上情。三、案經新竹市警察局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢 署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察 官、上訴人即被告鄭世偉（下稱被告）及辯護人於本院準備 程序及審理時對該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第11 7至119、487至488頁；辯護人於本院準備程序時陳稱除認為 證人陳旭隆於偵查所述不實，其他部分證據同意有證據能力 等語（見本院卷第119頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未 聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院 認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、 物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對 該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第117至119、488至4 91頁；辯護人於本院準備程序時陳稱同意有證據能力等語（ 見本院卷第119頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形， 復經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。三、至辯護人主張證人陳旭隆之警詢筆錄，為審判外所為陳述， 為傳聞證據不具證據能力乙節（見本院卷第119頁），因本 院並未執此部分證據作為被告有罪與否之判斷，爰不贅述此 證據有無證據能力，併予說明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、事實欄一、(一)部分
(一)此部分事實，業據被告於羈押訊問、本院準備程序及審理時 坦承不諱（見聲羈字卷第15至19頁、本院卷第117、119、48 6、493至494、498頁），並經證人吳克炫於警詢及偵查證述 明確（見他字卷第21至22、39至41頁），且有原審法院109
年聲監字第338號通訊監察書及電話附表（見偵字第10663號 卷第49頁正反面、偵字第10943號卷第49頁正反面）、被告 與吳克炫間之通訊監察譯文（見偵字第10663號卷第38頁、 偵字第10943號卷第35頁、他字卷第23頁）等存卷可徵，是 被告此部分任意性自白應與事實相符，可以採信。(二)被告業已坦認有上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，且 被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機 關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與購毒者吳克炫既 無特殊情誼或至親摯友關係，苟非有利潤可圖或從中賺取差 價，衡情應無甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，販賣毒品予 該購毒者之理，參諸被告於羈押訊問時曾陳稱其承認販賣第 二級毒品甲基安非他命給吳克炫，是賺吃的等語（見聲羈字 卷第18頁），據此，堪認被告所為此次販賣第二級毒品犯行 ，主觀上確具有意圖營利之販賣故意甚明。
二、事實欄一、(二)部分
此部分事實，迭據被告於原審、本院準備程序及審理時坦承 不諱（見訴字卷第52、108頁、本院卷第117、119、486、49 3至494、498頁），並經證人張家鑫於警詢及偵查（見他字 卷第118至120頁反面、第140至145頁）、證人朱世民於警詢 及偵查（見他字卷第49至51、73至77頁）證述綦詳，且有原 審法院109年聲監字第338號通訊監察書及電話附表（見偵字 第10663號卷第49頁正反面、偵字第10943號卷第49頁正反面 ）、通訊監察譯文（見偵字第10663號卷第45至46頁、偵字 第10943號卷第43至45頁、他字卷第52至54、121至123頁） 等附卷可按，是被告此部分任意性自白應與事實相符，可以 採信。
三、事實欄一、(三)部分
(一)訊據被告對其於110年7月27日下午，曾持用本案門號行動電 話與陳旭隆所持用行動電話聯繫之事實固坦認不諱，然矢口 否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：陳旭隆當天打 電話說要過來，我叫他來的時候順便買兩條魚過來，我在電 話中還跟他說不要拿臭掉的魚，我是要吃傷口用的魚，我在 通話中只是叫他幫我買兩條新鮮的魚過來，我沒有賣海洛因 給他云云。
(二)被告於110年7月27日17時8分、17時24分、17時39分許，持 用本案行動電話與陳旭隆所持用行動電話（門號詳卷）通話 後，於約10餘分鐘後，與陳旭隆在新竹市○○區○○路00號大庄 國小門口碰面等情，業據被告坦認不諱，並經證人陳旭隆於 偵查及原審審理時證述在卷，且有原審法院110年聲監續字 第430號通訊監察書及電話附表（見偵字第10663號卷第54頁
正反面、偵字第10943號卷第54頁正反面）、被告與陳旭隆 間之通訊監察譯文（見偵字第10663號卷第32頁、偵字第109 43號卷第28頁、他字卷第92頁）等附卷可稽，此部分事實堪 可認定。
(三)證人陳旭隆於偵查之證述，與卷附通訊監察譯文內容相符， 應可認定被告有為本案販賣第一級毒品海洛因犯行 1.證人陳旭隆於偵查證稱：我在警局有聽過通訊監察光碟，有 聽一段，譯文編號278、279、280通訊監察譯文內容是我跟 鄭世偉的對話，電話中稱的「魚」意思是說不要欠債，叫我 直接帶錢去交易，這次交易有成功，講完電話約10來分鐘， 在○○區的大庄國小門口見面，是鄭世偉本人跟我交易，只有 鄭世偉1人來，沒有帶其他人；我跟他購買2,000元的1小包 海洛因，重量我不曉得，一手交錢一手交貨，本次購買的海 洛因我有施用，我確認是海洛因，不是糖，我跟鄭世偉只有 購買過這一次毒品等語（見他字卷第109至110頁），業已證 稱於上開時、地與被告碰面後，以2,000元價格向被告購買 第一級毒品海洛因1小包，一手交錢一手交貨等情明確。 2.另被告與陳旭隆於110年7月27日之通訊內容如下： (1)110年7月27日17時8分50秒（譯文編號278） B（陳旭隆）：你說哪裡？我去找啦。
A（被告） ：你到大庄國小這邊打給我。
B（陳旭隆）：好。
A（被告） ：OK，魚要帶新鮮的，不要帶臭掉的。 B（陳旭隆）：我知道。
A（被告） ：好啦。
(2)110年7月27日17時24分58秒（譯文編號279） A（女聲） ：喂。
B（陳旭隆）：我在大庄國小的門口。
A（女聲） ：好。
(3)110年7月27日17時39分31秒（譯文編號280） A（被告） ：快到了。
B（陳旭隆）：我現在人在大庄國小門口。 A（被告） ：好。
等情，此觀被告與陳旭隆間之通訊監察譯文（見偵字第1066 3號卷第32頁、偵字第10943號卷第28頁、他字卷第92頁）自 明。
3.被告與陳旭隆前開通話時間、內容均甚短暫，且並未直接提 及所欲交易毒品種類及金額、數量等與毒品交易有關之明確 字句，惟買賣毒品乃屬非法交易，具隱密及特殊信賴關係， 為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替
代毒品交易之重要訊息（如毒品種類、數量、金額），甚至 因事前已有約定或默契，故僅約定見面，即能進行毒品交易 ，此與社會大眾一般認知無違，故對通訊監察譯文通話內容 之評價，尚須綜合相關供述而為判斷。觀諸上開通訊監察譯 文內容，陳旭隆僅向被告表示「你說哪裡？我去找啦」，被 告即約妥在「大庄國小門口」，被告對於陳旭隆詢問其在哪 裡之目的為何，未曾探詢，陳旭隆亦未表示欲前往探望被告 ，然卻對於被告憑空所述「魚要帶新鮮的，不要帶臭掉的」 之要求心知肚明、了然於胸，足認雙方對於交易標的已有特 殊默契，使用上開隱晦用詞或暗語相約見面即可進行交易， 被告與陳旭隆之對話內容以隱晦不明之用語，替代毒品交易 之重要訊息（如毒品種類、數量、金額），而不在通話中提 及具體情事，此種聯絡方式核與實務上常見以暗語代稱之常 情相符。是就上開通訊監察譯文與證人陳旭隆之證述相互勾 稽對照，該隱晦不明之譯文對話內容，已因證人陳旭隆於偵 查之證述而得以具體明確，證人陳旭隆所證伊與被告於通話 結束後碰面，當場有交易第一級毒品海洛因等節，自屬合理 可信。辯護人主張本案僅單一證人指述，且前後證述翻異， 所謂補強證據又沒有明確提到毒品的數量、價金及種類，也 無法補強單一證人的證詞，很難認定在當天雙方是否有交易 毒品的行為云云，自無可採。
(四)證人陳旭隆於原審所為有利被告之證述不可採 證人陳旭隆固於原審審理時翻異前詞，改稱：110年7月27日 是我打電話給被告，被告有出過車禍，叫我買魚過去，去之 後發現在被告家裡有放第一級毒品，我就順手拿起來，警詢 及偵查時會說是跟被告購買毒品，是因為之前有兩、三次他 大聲罵我，我心有不甘，我才這樣說云云（見訴字卷第107 至123頁），惟查：
1.按證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必 要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事 實獲得確信者，即足當之。尤其，證人陳述有部分前後不符 ，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後受干擾而 迴護他人、或因其他事由所致，究竟何者為可採，事實審法 院本得依卷存事證綜合斟酌、判斷。
2.證人陳旭隆係於110年9月8日21時31分許，經警持新竹地檢 署檢察官所核發拘票在新竹市○區○○路00號拘提到案，此觀 卷附新竹地檢署檢察官拘票及報告書自明（見他字卷第105 至106頁）。又證人陳旭隆於110年9月9日上午10時34分許接 受檢察官偵查訊問時，與前開查獲時間僅間隔約13小時，尚 無時間思考如何匿、飾、增、減，或與他人勾串供詞之機會
，該證人於偵查時之證述距案發時日較近，且當時並無機會 與被告接觸、互動，堪認該證人於偵查時所為不利於被告之 證述，乃係在未及考慮後果，且不受被告影響情況下，所為 之自然、誠實陳述；相較之下，原審傳喚證人陳旭隆到庭作 證時，被告同時在庭，證人陳旭隆自承與被告認識1、2年， 顯見渠等相互熟識，不難想見該證人於原審審理時所證述內 容，確有可能受被告影響，而有避重就輕、迴護被告之嫌， 所為證述是否可採，顯不無可疑。
3.再者，證人陳旭隆於原審檢察官主詰問時證稱：「（問：你 之前有為了被告的事情到警局及地檢署作證，當時的回答都 是實在的嗎？）不是，當時因為有一些情緒問題，因為被告 有出過車禍，他叫我去買魚，因為我家對面就是賣魚的，…… 我說我拿魚過去你家，因為他有動骨頭的手術，需要補充鈣 質，叫我過去買兩條魚」、「（問：你當時是這樣回答警察 與檢察官嗎？）不是，我去之後他家裡有放一級毒品，我魚 拿過去放在桌上，桌上放有毒品，我就順手拿起來，之前有 兩、三次他大聲的罵我，我心中有不甘願，所以我才這樣做 」、「（問：與你確認，你在警察局及地檢署都說你在110 年7月27日去找被告，是跟他買2,000元的海洛因，究竟是否 實在？）不是，因為我對他有一些不滿所以才這樣子說」云 云（見訴字卷第109至110頁），嗣改稱：「（問：你當時買 什麼魚過去？）鱸魚」、「（問：是他叫你幫他買的嗎？） 不是，是我打電話過去，他說他在家裡，我說我買兩條魚過 去給他」、「（問：你總共花了多少錢買魚？）好像是1,20 0元，滿大條的」、「（問：他有給你錢嗎？）沒有，因為 我跟他說我買兩條魚過去順便找他聊天，因為他有動過手術 」云云（見訴字卷第110頁），證人陳旭隆就當時係伊主動 抑或係應被告要求而購買魚前往，前後證述已不無齟齬之處 。參諸證人陳旭隆於原審依職權訊問時證稱：「（審判長問 ：你方稱被告沒有去過你家，是否如此？）沒有」、「（審 判長問：你方稱110年7月27日當時你是住在吉羊路，是否如 此？）是」、「（審判長問：所以被告沒有去過你吉羊路的 家？）沒有」、「（審判長問：被告知道你家附近有在賣魚 的嗎？）不曉得」、「（審判長問：你有跟被告講過你家附 近有一家在賣海釣魚的嗎？）沒有」、「（審判長問：除了 這次你請他吃魚之外，被告有無再託你買過魚？）沒有」、 「（審判長問：你方稱是兩條鱸魚，是否如此？）對」、「 （審判長問：被告說他有請你幫他買過兩、三次魚，有何意 見？）沒有，他可能說錯了，我有拿過蔬菜」、「（審判長 問：你方稱你去被告家拿桌上的毒品起來用，被告會大聲的
罵你，這是你7月27日送魚給他之前還是之後的事？）這是 當天，但是之前也有一、兩次也是這樣，口氣不是很好，這 次送魚給他之後，我們就沒有往來了」、「（審判長問：你 當天好心送魚給被告，他還罵你？）可能我自己也過份了， 第一我沒有請示他，我就自己去拿，他可能覺得我不尊重他 ，因為東西不是我的」、「（審判長問：被告有無請你施用 過海洛因？）沒有。這種東西我以前吃過，在桌上有看到， 我自己就不由自主的手伸過去」、「（審判長問：被告之前 在法官問他時，他說你帶去的魚差不多五條，好像吳郭魚， 你對他所述有何意見？）海釣哪有吳郭魚，我對他所述沒有 意見，我就是買兩條而已」、「（受命法官問：與證人確認 ，你在110年7月27日要買魚給被告之前，有無先跟被告說你 要帶魚給他？）有，我有打電話再去買的」、「（受命法官 問：你去買的魚攤是在哪裡？）在我家對面，100公尺以內 」、「（受命法官問：被告知道是海釣攤嗎？）不曉得」、 「（受命法官問：他怎麼知道你家對面有魚攤？）他怎麼知 道，我又沒有跟他說他怎麼知道」、「（受命法官問：他知 道你的魚是在哪裡買的嗎？）不曉得」、「（受命法官問： 你有曾經買過臭掉的魚給他嗎？）沒有，他是叫我買新鮮一 點的」、「（受命法官問：既然沒有買過臭掉的魚給他，他 為何要特定交代要買新鮮的不要買臭掉的？）可能是他順口 說的」等語（見訴字卷第117至119、121至123頁），可知被 告並未去過陳旭隆住處，陳旭隆亦從未對被告表示伊住處附 近有魚攤，且從未表明當日係在何處購買魚甚明。勾稽上情 ，倘陳旭隆係因被告要求始購買魚類前往，被告究係如何得 悉陳旭隆住處有魚攤而主動要求陳旭隆要攜帶魚前往探視； 又若陳旭隆當時係主動購買魚類且過往亦未曾攜帶臭掉的魚 前往探視被告，被告又何以會對前往探視其之客人陳旭隆憑 空說出「魚要帶新鮮的，不要帶臭掉的」之言語。況不論陳 旭隆係主動或被動攜帶魚類前往探視被告，衡情亦不可能故 意攜帶臭掉的魚前往探視病人，則被告在無任何前言後語下 ，竟突然口出「魚要帶新鮮的，不要帶臭掉的」之悖於常情 之言語，顯非如被告、證人陳旭隆所稱乃攜帶真正之魚類前 往，而係暗語，甚為明確。
4.參諸被告於偵查供稱：「（問：你為何會在譯文中跟他說魚 要帶新鮮的，不要帶臭掉的？）我是叫他帶過來，是他請我 」云云（見偵字第10663號卷第58至61頁）；嗣於羈押訊問 時供陳：魚是陳旭隆要帶來給我吃的，我們這邊的魚是指在 水中游的魚，我不知道陳旭隆帶什麼種類的魚，差不多5尾 ，外觀類似吳郭魚，我不知道是陳旭隆自己養的還是抓的，
沒有吃完，有的拿去賣云云（見聲羈字卷第16至17頁）；再 於原審準備程序時改稱：當天我打電話給陳旭隆，想要叫他 幫我買魚，因為他家門口有1間賣魚的店家，我託他幫我買 兩、三次了，當天他幫我買了鱸魚之類的，因為我去年11月 出車禍，買鱸魚是要幫助傷口癒合云云（見訴字卷第52至53 頁），是被告就上開譯文內容真實意思為何，所購買魚之種 類、來源，係陳旭隆主動要求購買魚後前往，抑或被告請求 陳旭隆代為購買等情，前後供述顯有不一。又觀諸被告上開 供述，就當時陳旭隆攜帶前往之魚類種類、隻數及其之前曾 否託陳旭隆購買魚類之供述，亦均與證人陳旭隆前開證詞迥 不相侔。況倘被告真有購買魚類之需求，自會對於魚之種類 、購得魚之來源、價錢等情，知悉甚詳，並可於電話中清楚 指明其所需要魚種、數量、價錢，委實無須於通話中以隱晦 不明之用語，而意有所指要求「魚要帶新鮮的，不要帶臭掉 的」，顯見被告與陳旭隆乃為掩蔽彼此對話內容及目的，以 規避交易毒品之不法行為而遭查緝一情甚明。
5.綜上，證人陳旭隆事後翻異前詞，空言證稱係為被告買魚後 見面云云而為有利於被告之證述，要屬迴護之詞，不足採信 。
(五)至依卷附國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹醫 院（下稱新竹臺大分院新竹醫院）111年12月13日新竹臺大 分院病歷字第1110015558號函及檢附資料（見本院卷第203 至443頁），固可認被告於109年11月1日因發生交通事故至 新竹臺大分院新竹醫院急診就診，診斷病名為：1.創傷性多 處骨折於左側肩胛骨、右股骨、左側尺骨及第三掌骨，左側 脛骨及右側阿基里斯跟腱斷裂，合併多處關節活動限制、左 尺骨癒合不良、右下肢肌肉萎縮；2.創傷性骨折於胸骨及左 側第三至第四肋骨合併氣血胸，於該醫院住院並接受相關手 術治療，於109年11月13日出院，骨頭癒合約需3個月，出院 後規律於門診追蹤與復健治療，門診註記有右髖關節及左膝 攣縮合併行動受限，X光顯示有左側尺骨骨折癒合不良，被 告於110年2月22日、5月17日、7月26日、11月1日、11月29 日至門診就診，且於110年11月30日至新竹臺大分院新竹醫 院環境與職業醫學部門診就診，理學檢查發現有左肩、右髖 、左腕、左手與左膝關節活動限制，與右下肢肌肉萎縮無力 等情，然此充其量僅得證明被告受有上開傷勢，與被告有無 於前開時、地販賣第一級毒品海洛因予陳旭隆犯行，二者並 不具備必然關係。辯護人執被告上開就醫紀錄為據，主張被 告於本案所辯當天與陳旭隆見面，是因陳旭隆要交付兩條鱸 魚給被告等語可採云云，尚屬無據。
(六)按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪 ，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之 毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自 有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增 減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨 源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知 、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性 風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之 利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互 異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除 經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。 然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交 易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰 之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒 品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之 風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基 於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴， 以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情 理之平（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照） 。審酌證人即購毒者陳旭隆於偵查之證述，佐以卷附被告與 陳旭隆間之通訊監察譯文內容，參以毒品販賣為我國檢、警 機關嚴予取締之重罪，而被告與陳旭隆既非屬至親好友，苟 無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之 風險，將第一級毒品海洛因交付陳旭隆並向之收取金錢，自 係其間有利可圖，是被告主觀上確具有販賣第一級毒品海洛 因以營利之意圖。
(七)據上，被告前開所辯，顯為諉卸刑責之詞，不足採信。四、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，皆應依 法論科。
參、法律適用
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，依法不得販賣 、持有及施用。核被告就事實欄一、(一)所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄一、( 二)所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第 10條第1項幫助他人施用第一級毒品罪；就事實欄一、(三) 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪 。被告持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之
低度行為，應分別為販賣第二級毒品甲基安非他命、幫助施 用第一級毒品海洛因、販賣第一級毒品海洛因之高度行為所 吸收，均不另論罪。
二、被告基於幫助張家鑫、朱世民施用第一級毒品海洛因之犯意 ，對正犯資以助力而未參與犯罪構成要件行為之實行，為施 用第一級毒品罪之幫助犯，衡諸其犯罪情節，爰依刑法第30 條第2項規定，按正犯之刑減輕之。被告係在同一時間同一 處所，以一行為，受託代張家鑫、朱世民購買毒品，無從分 其先後，乃屬一個幫助行為，則其所侵害者為社會法益，並 非侵害張家鑫、朱世民之個人法益，應僅成立實質上之一罪 ，無刑法第55條規定適用，附此敘明（原判決雖未就此部分 加以說明，然對於判決結果無影響）。
三、被告所犯上開3犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、被告為累犯，但均不加重其刑
按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前 統一見解。經查：
(一)被告前因加重持有第一級毒品案件，經原審法院以106年度 訴字第711號判決處有期徒刑1年10月，嗣經本院以107年度 上訴字第167號判決撤銷改判處有期徒刑1年8月確定，於109 年3月24日因縮短刑期執行完畢出監等情，有本院被告前案 紀錄表存卷可查（見本院卷第60至61、71頁）。觀諸起訴書 犯罪事實欄一已載明被告因持有逾量毒品經法院判處有期徒 刑1年8月確定，且於109年3月24日出監之情，且於「證據並 所犯法條」欄二載明被告有如起訴書犯罪事實欄所載之犯罪 科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於有 期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各 罪，為累犯，請參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌是 否依刑法累犯規定加重其刑等旨，是起訴書雖將被告於109 年3月24日因「縮短刑期執行完畢出監」誤載為「縮短刑期 假釋出監」，惟此與本院被告前案紀錄表相互對照，可知乃 屬明顯誤載，應可從寬認定檢察官就被告本案所犯之罪構成 累犯之事實有所主張並指出證明方法。又檢察官於本院準備 程序、審理時仍主張被告成立累犯之事實（見本院卷第119 至120、495至496頁，惟誤認被告執行完畢時間為109年4月2 7日），嗣經本院提示本院被告前案紀錄表、刑案資料查註 紀錄表後，檢察官、被告及辯護人復均表示沒有意見，有本 院112年3月1日審判程序筆錄可考（見本院卷第496頁），是 依本院上開調查結果及辯論意旨，堪可認定被告受徒刑執行
完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法 第47條第1項所稱累犯。
(二)又依司法院釋字第775號解釋意旨，認為有關累犯加重本刑 部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條 保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則。在此範圍內，於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該 規定加重最低本刑。又法院就符合累犯要件之被告，仍應以 其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌 被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前 案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金 或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一 罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性 等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過 其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前 開構成累犯事由之案件雖屬違反毒品危害防制條例之加重持 有第一級毒品案件，然此與被告所犯販賣第二級毒品及幫助 施用、販賣第一級毒品犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害 法益、社會危害程度仍屬不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別 ，自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案各 該犯行具有特別惡性，本院認於被告所犯各該犯行之法定刑 度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應 負擔罪責，均尚無加重其刑必要，爰皆不加重其刑，以符罪 刑相當原則及比例原則。
五、被告就事實欄一、(一)、(三)所為，均無毒品危害防制條例 第17條第2項規定適用
按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項固有明文。查被 告於羈押訊問、本院準備程序及審理時雖坦認如事實欄一、 (一)所示犯行，然因其於原審並未坦認此部分犯行，不符「 歷次審判中」均自白之要件，自無毒品危害防制條例第17條 第2項規定適用。另就事實欄一、(三)部分，被告從未自白 犯行，同無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，附此 敘明。
六、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用 (一)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源」 ，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何 人之謂。而該「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品來 源之具體事證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該毒品來源之其 他正犯或共犯。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務 員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間， 須具有時間上之先後順序及相當之因果關係。故所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其自己毒品之人 與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性， 始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序 上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯 確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯 供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項 所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其 刑之規定（最高法院110年度台上字第2229號判決意旨參照 ）。
(二)新竹市警察局雖函覆本院稱：被告供出毒品來源係曾偉銘， 警方依據其所供述線索，查獲其毒品來源上游曾偉銘，並於 111年6月13日以竹市警刑字第1110022646號刑事案件移送書 移請新竹地檢署偵辦等情，有新竹市警察局111年12月7日竹 市警刑字第1110049623號函及檢附資料在卷可按（見本院卷 第151至184頁）；且新竹地檢署檢察官業以111年度偵字第2 867、7961、8731、8732號起訴曾偉銘基於轉讓第二級毒品 之犯意，於110年4月2日0時30分許，在鄭世偉新竹市○區○○ 路0段000巷00弄0號0樓住所，無償轉讓甲基安非他命（數量 不詳）予鄭世偉施用等節，有新竹地檢署111 年度偵字第28 67、7961、8731、8732號起訴書附卷可徵（見本院卷第195 至201頁）。惟檢察官起訴曾偉銘涉嫌轉讓第二級毒品甲基 安非他命予被告之犯罪時間，已在被告為如事實欄一、(一) 所示犯行後，顯與被告所犯此部分犯行之毒品來源無涉。另 依前開函文所檢附移送書及筆錄，可知新竹市警察局移送曾 偉銘涉嫌以8,000元價格販賣第一級毒品海洛因1.7公克予被 告之犯罪時間為110年4月2日0時30分許，亦在被告為如事實 欄一、(二)所示犯行後，是依此時間序觀之，與被告所犯如 事實欄一、(二)所示犯行之毒品來源當不具關連性；至此部 分犯罪時間雖在被告所為如事實欄一、(三)所示犯行前，惟 被告業於本院審理時陳稱：「（問：你是否曾經向曾偉銘拿 過第一級毒品海洛因？）沒有，是他拿二級的，他沒有給過
我第一級毒品過」、「【問：所以先前新竹市警察局110年1 2月7日函文中提及你曾經供出毒品來源曾偉銘且新竹市警察 局曾經因你的供述查獲曾偉銘這件事，你當初在警詢中的供 述，是不實在嗎？（提示本院卷第151、163至184頁並告以 要旨）】實在。他當時是把第一級毒品拿給我請我用的，他 請我用，我都用完了。錢（8000元）我是拿還給他的，是因 我之前車子壞掉，他是拿第一級毒品請我吃的，他是拿壹包 夾鏈袋裝的給我，數量我不肯定，我大概吃了兩、三次」、 「（問：陳旭隆在你自己的住處拿海洛因施用的部分，毒品 來源也跟曾偉銘無關？）都無關」等語（見本院卷第494至4 95頁）明確，是依被告之供述，無從認定曾偉銘乃其所為如 事實欄一、(三)所示犯行之毒品來源。勾稽以上，被告不符 毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定 減輕或免除其刑。
七、就事實欄一、(一)、(三)部分，均有刑法第59條規定適用(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤