臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2352號
上 訴 人
即 被 告 廖楀寬 男 (民國84年6月27日生)
身分證統一編號：K122439774號
住桃園市蘆竹區六福路197號4樓
選任辯護人 許哲銓律師
李瑀律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
8年度訴字第1101號，中華民國111年1月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第18643號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
廖楀寬犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。其他（沒收部分）上訴駁回。
事 實
一、廖楀寬為依客戶要求載送傳播小姐之司機，於民國108年6月 18日下午2時許，依少年楊○恩（91年9月生，下稱楊男）、 張○城（92年10月生，下稱張男）、廖○昕（91年5月生，下 稱廖男，並合稱上開3名少年為楊男等3人）之要求，駕駛車 牌號碼0000-00號自用小客車（下稱本案車輛），搭載江家 萱、鍾莉萱、林曉虹（下稱江家萱等3人，其等所涉共同販 賣第三級毒品犯嫌，經臺灣桃園地方檢察署〈下稱桃園地檢 署〉檢察官以108年度少連偵字第172號案件處分不起訴）至 桃園市○○區○○街00號之○○○○汽車旅館301室（起訴書誤載為3 07室），到場後因聽聞楊男等3人另有意購買愷他命，明知 愷他命為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得 持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，以新臺幣(下 同)6,000元販賣愷他命1小包予楊男等3人（尚無證據足認其 知悉楊男等3人為少年）。嗣楊男等3人及江家萱等3人更換 房間至該旅館307室，經員警於同日下午6時50分許到場臨檢 而當場查獲，並扣得愷他命1小包（含包裝袋1個，驗餘淨重 0.1316公克）、摻有愷他命成分之香菸2支，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局大園分局（下稱大園分局）報告桃園 地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，經檢察官、上訴人即被告廖楀寬及辯護人均同意作 為證據，且迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之 異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規 定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之 非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無 證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實：
訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第311、339頁 ），核與證人楊男等3人、江家萱等3人、汽車旅館負責人戴 森源證述情節相符，並有大園分局108年6月18日草漯派出所 實施臨檢紀錄表、員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、刑案照片、台灣檢驗科技股份有限公司108年7月4 日濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、監視錄影光碟及原審 勘驗筆錄暨附件等件在卷可稽，且有愷他命1小包（含包裝 袋1個、毛重0.3公克、淨重0.1341公克、驗餘淨重0.1316公 克）、摻有愷他命成分之香菸2支扣案可佐，堪認被告上開 任意性自白核與事實相符而可採信。是本案事證明確，被告 犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日 修正公布，並於同年7月15日施行，將製造、運輸、販賣第 三級毒品之刑度，自「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 00萬元以下罰金」，修正為「處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1,000萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，適用 被告行為時之修正前毒品危害防制條例對被告較為有利，自 應適用修正前之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。其因販賣而持有毒品之低度行為，為其販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低
刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又販賣毒品案件中 ，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間， 於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之 犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則 （最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。本案 被告販賣第三級毒品愷他命予楊男等3人，所為固值非難， 然所涉販賣第三級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科700萬元以下罰金，刑度非輕，衡以被告係 經楊男等3人詢問下，始行起意販賣1小包愷他命予楊男等3 人牟利，毒品數量非鉅，販賣次數亦僅有1次，可認僅屬偶 發之犯罪而非有計畫性、常態性之毒販，其犯行之危害程度 與大量散播毒品之集團或大盤毒梟顯然有別，對社會治安之 危害亦非達罪無可赦之嚴重程度，且別無其他刑度減輕事由 ，而有情輕法重之情，在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第 59條規定酌量減輕其刑。
四、本院之判斷：
㈠原審關於罪刑部分撤銷改判：
⒈原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告於 本院審理時坦承犯行，犯後態度稍有改變，且具上開刑法第 59條酌減其刑之事由，原審未及審酌於此，所量處刑度容有 未洽。被告上訴請求從輕量刑，即非無據，應由本院就原判 決罪刑部分予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告明知愷他命為第三級毒品，戕害使用者之身心健 康甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，仍販賣予楊男等3 人施用，助長毒品流通，所為應予非難，惟考量其自述因楊 男等3人主動詢問，始行起意為圖小利而販賣之動機、目的 ，販賣次數僅1次、販賣毒品數量僅1小包，所生危害非鉅， 且於本院審理時坦承犯行，兼衡以其並無其他刑事前案紀錄 之素行、高中畢業之智識程度、現從事物流工作、每月收入 3萬8,000元、離婚、須扶養2名未成年子女之家庭生活經濟 狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈡原判決關於沒收部分上訴駁回：
按刑法就沒收制度定性為刑罰及保安處分以外之法律效果， 具有獨立性，而非刑罰（從刑）。另於刑事訴訟法第455條 之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及 於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不
及於本案判決。」查被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴 ，效力自應及於沒收部分。而原判決就沒收部分，業已敘明 ：①扣案之愷他命1包（含包裝袋1個）、摻有愷他命之香菸2 支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；②未扣 案之被告販賣第三級毒品之犯罪所得6,000元，應依刑法第3 8條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能 或不宜執行沒收時，追徵其價額；③扣案被告手機1支，無證 據認與本案犯行有關，不予宣告沒收。經核原審就上開沒收 部分之認定，與法並無違誤，此部分上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，判決如主文。本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 吳勇毅
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。