臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1971號
上 訴 人
即 被 告 莊嘉榮
選任辯護人 陳奕君律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆
地方法院110年度訴字第125號，中華民國111年1月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第246號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊嘉榮販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、莊嘉榮知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得持有、販賣，因民國109年5月19日下午4時35 分許，李偉傑接獲吳尚澤欲購買價值新臺幣（下同）500元 之甲基安非他命之來電（李偉傑販賣第二級毒品予吳尚澤部 分，另經本院110年度上訴字第1981號判處有期徒刑8月確定 ），因李偉傑恰並無甲基安非他命可供販賣及施用，遂與莊 嘉榮聯繫購買，莊嘉榮即意圖營利，基於販賣第二級毒品之 犯意，約定以1,200元（起訴書誤載為1,000元，應予更正） 販賣約1公克之甲基安非他命予李偉傑，並應李偉傑之要求 送交甲基安非他命予其指定之人；李偉傑遂指示吳尚澤前往 基隆市○○區○○路000號OK便利商店，代其向莊嘉榮拿取約1公 克之甲基安非他命，並將吳尚澤所應支付予李偉傑之價款50 0元直接交付莊嘉榮，作為李偉傑應付予莊嘉榮價款之一部 分；同日下午6時22分許，吳尚澤依李偉傑之指示前往該便 利商店，不久即見莊嘉榮到達該商店對面，吳尚澤遂將價款 500元交付予莊嘉榮並向其取得約1公克之甲基安非他命。嗣 吳尚澤將其取得之甲基安非他命攜至同市仁愛區成功一路某 處交付予李偉傑，李偉傑再從中分取價值約500元之甲基安 非他命予吳尚澤，事後李偉傑再補足餘款700元予莊嘉榮。二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力之說明：
本案據以認定上訴人即被告莊嘉榮犯罪之供述證據（詳如後 述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人於 本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第94至96頁） ，且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信 之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情 事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159 條之5規定，均有證據能力。至被告及辯護人雖爭執證人即 購毒者李偉傑、證人吳尚澤、邱鈞悅、林哲宇於警詢陳述之 證據能力（見本院卷第94至95頁），惟各該部分均未據本院 引為認定被告犯罪之積極證據，爰均不贅述其證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第130頁），核與證人即購毒者李偉傑、證人吳尚澤於偵訊 及原審審理時之證述（見110偵246卷第319至321頁、110訴1 25卷第311至322頁）情節大致相符，並有被告持用手機門號 0000000000號之通聯調閱查詢單及通聯紀錄、李偉傑與吳尚 澤之通訊監察書暨通訊監察譯文、監視器錄影畫面擷圖（見 110偵246卷第33至47、249至255頁）等證據資料在卷可佐， 足認被告上開任意性之自白與事實相符，可以採信。本件起 訴事實記載：因李偉傑表明要向被告購買價值1,000元之甲 基安非他命，嗣因吳尚澤欲向李偉傑購買價值500元之甲基 安非他命等語；惟依證人李偉傑於原審證稱：因吳尚澤找我 買毒品，但那時候我身上沒有，所以打電話跟被告講，然後 再請吳尚澤直接跟被告拿毒品；吳尚澤拿500元給被告，我 再於隔天給被告700元等語（見110訴125卷第318至320頁） ，足認本案事實應係李偉傑先接獲吳尚澤購毒來電，再與被 告聯繫購毒，且購毒價款為1,200元，此部分起訴事實記載 之時序、購毒價款，均非正確，應予更正。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量 ，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、 交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴， 及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由， 而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱 使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為仍為相同。查被告販賣本案毒品予李偉傑共取得 1,200元價款，而被告與李偉傑僅係朋友關係並非至親（見1 10訴125卷第317頁），復查無證據足認被告與李偉傑間有何 特殊交誼，衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險、
僅以購入價格更行轉售而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法 辦之風險而平白為其取得、送交毒品之可能，益徵被告坦承 取得販毒價款1,200元之不利於己之供述，核與情理相符而 屬可採，被告販賣毒品予李偉傑，有利可圖，確有從中營利 之意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論 科。
三、論罪部分：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條 第2項規定，均於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施 行。其中第4條第2項法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」， 第17條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查 及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適 用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段 規定，自應整體適用修正前之舊法論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行 為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告前因施用第二級毒品案件，分別經臺灣基隆地方法院108 年度基簡字第570、713號判決各判處有期徒刑4月、3月確定 ，經同法院以108年度聲字第904號裁定應執行有期徒刑5月 確定，於109年1月18日縮刑執行完畢，有本院被告前案紀錄 表在卷可稽，檢察官復於本院審理時提出本院疑似累犯簡列 表及臺灣基隆地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄，經本院提 示上開前案及執行資料後，被告表示沒有意見（見本院卷第 131、137至139頁），足認被告受有期徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本案販賣第二級毒品之有期徒刑以上之罪，固 為累犯。然參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告所犯前 案施用毒品犯行與本案販賣毒品犯行之罪質、所侵害之法益 、對社會之危害程度，均有相當差別，兩者間顯無延續性或 關聯性，故就被告所犯之罪，無依刑法第47條第1項規定加 重其法定最低本刑之必要。
⒉辯護人固稱被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白販賣第二 級毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑（見本院卷第133至134頁）；惟按修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定犯同條例第4條至第8條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為 人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中所 謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與 無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有 毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘被告或犯罪嫌疑人供稱係 為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無 前揭減刑規定之適用。且行為人主觀上有無營利之意圖，乃 販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯 罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬 販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑 人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒 品之犯行有所自白（最高法院109年度台上字第4986號判決 意旨參照）。查被告固於本院審理時坦承本案販賣第二級毒 品之犯行（見本院卷第130頁），然其於警詢及偵訊時並未 自白本案「販賣」第二級毒品之犯行，其於警詢時供稱：我 當天將安非他命交予吳尚澤，但我沒有收錢，這是李偉傑跟 我借的，沒有說要拿錢給我，我轉讓安非他命，沒有獲利等 語（見110偵246卷19至21頁），復於偵訊時供稱：李偉傑、 吳尚澤沒有給我錢，我沒有販賣毒品，我承認轉讓毒品，我 沒有從中獲利等語（見110偵246卷第314頁），僅坦承轉讓 甲基安非他命予李偉傑，並未坦承係基於營利之意圖而販賣 第二級毒品之犯行，依上開說明，難認被告於偵查中有自白 犯行，則被告於本院審理時固有自白犯行，惟其於偵查中既 無自白犯行，即無修正前毒品危害防制條例第17條第2項減 刑規定之適用。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。查被告固稱其本案販賣甲基安非他 命之來源為黃至毅（見110偵246卷第314頁），並稱其係以 通訊軟體Messenger與黃至毅聯繫購買毒品事宜（見本院卷 第130頁），惟基隆市警察局偵辦後函覆本院稱：經聯繫迄 今，渠均無法配合到場詳細說明交易時地，且未能提供渠等 對話紀錄等證據資料供警方續查等語，此有基隆市警察局11 1年12月30日基警刑大科偵字第1110079864號函附偵查報告 、調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告郵局帳戶交易明 細、兆豐國際商業銀行客戶基本資料表及帳戶交易明細等在 卷可憑（見本院卷第153至185頁），足見因被告未能提供相 關證據供警方偵辦致未因此查獲黃至毅有被告所指之販賣毒 品犯行，難認被告有供出其本案之毒品來源黃至毅並因而查
獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適 用。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照）。本案被告販賣第二級毒品犯行，造成 社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然其販賣毒品之 次數單一，數量非鉅，犯罪所得僅1,200元，販賣對象僅有1 人，犯罪情節相較於販賣毒品達數百公克或公斤以上之情形 顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，就被告所 犯販賣第二級毒品犯行，科以法定最低度刑稍有過重，有情 輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第 59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告共同販賣第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪 科刑，並沒收、追徵未扣案之犯罪所得，固非無見。惟本案 被告係販賣甲基安非他命予李偉傑，吳尚澤則係向李偉傑購 毒，原審未詳予調查，逕認被告係與李偉傑共同販賣第二級 毒品予吳尚澤，尚有誤會，又本案被告雖係累犯，然難認有 加重其法定最低本刑之必要，原判決援引刑法第47條第1項 規定，加重其刑，尚有未洽，原審復未審酌適用刑法第59條 規定酌減其刑，亦非妥適。被告上訴指摘原判決未適用刑法 第59條規定減刑為不當，為有理由，原判決既有上開違誤， 自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害施用者之 身心健康，卻無視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品 之禁令，而為本案販賣第二級毒品犯行；考量被告之犯罪動 機、目的、手段、販賣毒品之對象、數量、價額、所獲利益
、犯罪情節及犯後於本院審理時坦承犯行之態度；兼衡被告 之品行及其自述：國中肄業、職業工、離婚、育有1子、經 濟狀況勉持等語（見110訴125卷第327頁）之智識程度、家 庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38 條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本案被告販賣毒 品所得價金1,200元，為其犯罪所得，既未扣案，應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。