臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1961號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余啟豪
選任辯護人 陳宗元律師
上列上訴人等因被告違反個人資料保護法等案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度矚訴字第1號，中華民國111年2月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第37475號；併
辦案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第19525號、110年度
偵字第19545號），暨移送併辦（臺灣桃園地方檢察署111年度偵
字第24253號、臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第33671號）提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
Ｂ○○共同犯個人資料保護法第四十一條之非法利用個人資料罪，處有期徒刑參年。
扣案如附表四及附表五所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新加坡幣參拾壹萬柒仟捌佰捌拾陸點柒伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、Ｂ○○明知對個人資料之利用，除經個人同意外，應於特定目 的之必要範圍內為之，且內容含有「猥褻」、「無故竊錄他 人非公開活動或身體隱私部位」或「未滿18歲之少年為猥褻 行為」之影像或電子訊號，均不得散布、公然陳列或販賣， 竟基於非法利用個人資料以營利、販賣猥褻影像、販賣無故 竊錄他人非公開活動或身體隱私部位影像，以及販賣少年為 猥褻行為之電子訊號之犯意，自民國（以下除特別者外，均 指民國）108年6月起，經營「specsaddicted 」（網址：ht tp://www.specsaddicted.com/，下稱S網站），及自109年1 月起，架設經營「tumblrland」（網址：http://www .tumb lrland.com，下稱T網站）等2色情網站後，先由不詳管道取 得如附表一所示已滿18歲之Ａ○、玄○、黃○及巫○○遭不詳之人 竊錄之非公開活動或身體隱私部位之猥褻影像，再於109年6 月間向同具上開犯意聯絡之王昭明（業經臺灣桃園地方法院 以110 年度矚訴字第3號判處有期徒刑2年4月）取得如附表 二所示未滿18歲之少年甲○ 、乙 、辛○ 、壬 及癸 遭不詳
之人竊錄之非公開活動、身體隱私部位或為猥褻行為之影像 或電子訊號，暨附表三所示已滿18歲之丙 至宙 及林○○遭不 詳之人竊錄之非公開活動或身體隱私部位之猥褻影像（因王 昭明係以CCB或F系列命名，故以下簡稱「CCB系列竊錄影像 」，並與前述自不詳管道取得之竊錄影像合稱「本案竊錄影 像」）後，陸續儲存於網路雲端硬碟（GOOGLE DRIVE），再 以未採任何隔絕措施之經營方式（詳後述），藉上開2網站 散布、公然陳列及販賣之。
二、經營方式：T 網站為單片銷售，由Ｂ○○將本案竊錄影像分別 編號後製成目錄，並提供雲端硬碟連結路徑，俾利買家預覽 含有被害人正面露臉、裸露生殖器等身體特徵個人資料之影 像截圖，其銷售頁面亦有顯示被害人全臉、身體特徵之影像 截圖，或顯示被害人全臉、身體特徵之生活照片，標註相關 之姓名、學校、職業、社會活動等足以直接識別之個人資料 ，每片價格為新加坡幣26至95元不等，迨買家選購付款後， Ｂ○○即以電子信箱提供雲端連結供買家以雲端共享方式下載 其所購買之竊錄影像；S網站採會員制，供會員以網站播放 器觀看，並區分「基本會籍」（新加坡幣99元、1個月）、 「進階會籍」（新加坡幣289 元、6個月）及「貴賓會籍」 （新加坡幣649元、6個月，除享「進階會籍」權益外，另可 透過網路雲端硬碟下載竊錄影像）。上開2網站均透過smoov pay國外刷卡方式收費，經新加坡「ITBIRTHMARK」公司收款 並扣除外國帳務公司手續費後，轉入Ｂ○○之台新國際商業銀 行（下稱台新銀行）外幣帳戶（帳號：000000000000號，下 稱系爭外幣帳戶），其中關於CCB 系列竊錄影像部分，另按 實際銷售金額以6：4比例與王昭明拆帳分酬。嗣經警於109 年12月19日8時10分許，在新北市○○區○○路00號2918號房、 桃園市○○區○○街000號5樓等處執行搜索，並扣得如附表四至 六所示之物，因而查悉上情。
三、案經甲 、乙 訴由內政部警政署刑事警察局報請臺灣桃園地 方檢察署檢察官指揮偵辦後偵查起訴；乙 、辛 至宙 、Ａ○ 至黃○訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後移送併辦；巫○ ○、林○○分別訴由臺灣桃園地方檢察署及臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查後移送併辦。
理 由
壹、程序方面
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得 報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊。行 政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前 項被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限。前二
項以外之任何人不得以媒體或其他方法公開或揭露第一項被 害人之姓名及其他足以識別身分之資訊，兒童及少年性剝削 防制條例第14條第2項定有明文。查甲○ 、乙 、辛○ 、壬 及癸 於案發時均為少年，依據前引規定，不得揭露其姓名 或足以識別前項被害人身分之資訊。至其他被害人雖非少年 ，然為維護其個人名譽及隱私，避免其遭受二度傷害，亦有 不揭露其姓名或其他足以識別身分資訊之必要，爰以代號替 代或遮掩其姓名（以上被害人之真實年籍資料均詳卷）。二、按檢察官擇為起訴之犯罪事實，必須記載於起訴書，為刑事 訴訟法第264 條第2 項第2 款前段所明定，係為使之具體、 特定，俾利法院審判，並被告知所防禦而設，固須表明人、 事、時、地、物等要素，但非指自然的、歷史的社會事實， 而係請求確認國家刑罰權對之存在之社會事實，易言之，乃 經刑事法律評價之犯罪構成要件事實，於此有關之基本的社 會事實範圍內，縱然起訴書所載不夠精確，法院既仍得依調 查所得之各項證據資料綜合判斷，於不失其同一性質之範圍 內，自由認定，更正後予以審判，檢察官為使起訴之犯罪事 實更為具體、精確，於法院審理中，為理由書之補充，苟無 礙於事實同一性之判斷，且不致與其他犯罪相混，而有助於 法院審理範圍之確立及被告防禦權之實質行使，自無不許補 充之理（最高法院111年度台上字第2524號判決參照）。經 查：
㈠起訴書固記載被告自不詳管道取得含有無故竊錄「未滿18歲 之不詳男性」身體隱私部位及陰莖勃起、自慰等猥褻照片與 影片，及自王昭明處取得含有無故竊錄「已滿18歲之丙 及 「其他男性」身體隱私部位及陰莖勃起、自慰等猥褻照片與 影片後，將之儲存於網路雲端硬碟，以未採取任何隔絕措施 之方式，藉上揭2網站散布、公然陳列並販賣等旨，惟所謂 「未滿18歲之不詳男性」及「已滿18歲之其他男性」係指何 人，尚有不明。經本院於111年11月9日審理時曉諭檢察官依 卷證資料補充（見本院卷㈠第431頁）後，檢察官於112年1月 30日以111年度上蒞字第3899號補充理由書補充所謂「未滿1 8歲之不詳男性」，係指Ｃ○37475偵卷㈠第245至259頁所示香 港YUEN LONG高中學生等14人（見本院卷㈡第65至67頁），及 於本院112年1月31日準備程序期日以言詞補充所謂「已滿18 歲之其他男性」包含附表三編號2至5所示丁 至庚 （見本院 卷㈡第60頁）。經核檢察官上開補充，因無礙於事實同一性 之判斷，亦不致與其他犯罪相混，應屬起訴之犯罪事實，而 為本案之審理範圍。
㈡檢察官雖於本院112年1月31日、112年3月7日準備程序期日另
以言詞補充被告自不詳管道取得「已滿18歲之不詳男性」之 竊錄影像係指附表一所示Ａ○、玄○、黃○及巫○○；被告自王昭 明處取得「未滿18歲之不詳男性」之竊錄影像係指附表二編 號3至5所示辛 、壬 及癸 ；被告自王昭明處取得「已滿18 歲之不詳男性」之竊錄影像係指附表三編號6至22所示子 至 宙 及林○○云云（見本院卷㈡第60頁、第95頁）。然稽之本案 偵查案卷（按指桃園地檢9389他卷㈠㈡及37475偵卷㈠㈡），並 無上開被害人被害之相關事證，如逕認此部分亦屬起訴之犯 罪事實，恐混淆犯罪事實同一性之判斷，故其此部分之補充 ，容屬未洽，尚難遽採（按此部分應屬得否併案審理之問題 ，詳後述）。
三、本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官及被 告及其辯護人同意有證據能力（見本院卷㈠第207至275頁、 第347至348頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據 能力。至於本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得 作為本判決之證據。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，除附表一編號4（即巫○○）部分外，業據被 告於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈡第144至148頁），茲 分述本院認定犯罪事實所憑之證據及理由如下： ㈠上開坦承部分，核與共犯王昭明於警詢及偵訊時之供述（見Ｃ ○37475偵卷㈡第97至110頁、第223至225頁，北檢19545偵卷 第43至44頁）及附表一至三所示被害人（巫○○除外）於警詢 、偵訊或原審時之證述（卷頁見各該附表備註欄）相符，並 有附表一至三所示銷售竊錄影像網頁截圖及手機畫面截圖（ 巫○○除外）等證據資料（卷頁見各該附表備註欄）；搜索票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案手機翻拍照片（見 Ｃ○9389他卷二第267至293頁、第297至298頁）、內政部警政 署刑事警察局109年12月19日現場數位證物蒐證報告（見Ｃ○9 389他卷二第173至182頁）及111年1月13日函（見原審卷㈤第 289頁）；CCB系列竊錄影像儲存於雲端硬碟之網頁列印照片 （見北檢12149他卷㈠第113頁）；王昭明雲端硬碟列印資料 （見Ｃ○37475偵卷㈡第141至147頁）；109年6至8月之smoovpa y國外刷卡交易紀錄（見Ｃ○37475偵卷㈡第119至122頁）；Ｂ○○ 以帳號「specsaddicted」與王昭明之帳號「Jfking Lin」 通訊之訊息內容翻拍照片（見Ｃ○37475偵卷㈡第111至117頁）
；台新銀行109年12月25日函及所附系爭外幣帳戶開戶資料 及交易明細表（見Ｃ○37475偵卷㈠第175至173頁）、110年1月 19日函及所附交易水單（見Ｃ○37475偵卷㈡第23至57頁）；中 國信託商業銀行股份有限公司109年12月31日函及所附統一 新梅ATM機台00000000相關資料（見Ｃ○37475偵卷㈡第5至12頁 ）、王昭明MAX交易虛擬貨幣帳號交易明細表（見Ｃ○37475偵 卷㈡第13至20頁）附卷可稽，暨附表四所示之物扣案為憑， 堪認被告前揭任意性之自白屬實。
㈡關於附表一編號4（即巫○○）部分：
⒈依巫○○於偵訊時證稱：我是在「105年初」與他人視訊時遭 到竊錄，該影片及我個人照片及資料都被放在S網站上， 後來我從不詳網友那邊取得上開影片，影片畫面有打上S 網站的LOGO「specsaddicted」，我曾嘗試連結S網站網址 ，但因為我不是會員，所以無法打開等語（見Ｃ○4198他卷 第113至114頁），佐以S網站頁面（顯示檔案名稱specsad dicted＿37220＿1～9）之庫存頁面截圖（見Ｃ○4198他卷第21 至37頁）顯示時間為「西元2018年4月12日」，及被告於 偵訊時供稱：S網站我在108年6月間向一個新加坡人購買 的，T網站算是附屬在S網站裡面，我經營網站的期間，檔 案「大部分是新加坡人原本就存在的影片」，其他是我於 108年6月以後跟網友交換來的影片，其中比較有爭議的， 是向王昭明取得的CCB系列竊錄影像；我不認識巫○○，我 也無法特定哪些影片是我在108年6月以後跟網友交換來的 等語（見Ｃ○4198他卷第91至93頁）、於本院112年3月29日 審理時復稱：巫○○影片上的浮水印是舊版的，我不否認該 影片曾經放在S網站等語（見本院卷㈡第148頁），堪認巫○ ○遭竊錄之影像、個人照片及資料應係於108年6月前即儲 存於S網站之網路雲端硬碟，並提供連結路徑供買家預覽 選購，嗣於被告承接該網站後，仍繼續在該網站散布、公 然陳列及販賣之。
⒉辯護人雖於本院112年3月7日準備程序期日為被告辯護稱： 如果上傳（按應係指提供雲端硬碟連結途徑之分享行為， 下同）日期是107年4月12日，那就不是被告所為云云（見 本院卷㈡第95頁），被告亦於本院112年3月29日審理時辯 稱：此部分上傳時間在108年6月之前，不是我做的，且其 影片上的浮水印是舊版的，我雖不否認該影片曾經放在S 網站，但印象中該影片於108年6月後，應該沒有放在S網 站云云（見本院卷㈡第148頁），惟此除與被告於本院111 年10月11日準備程序期日供稱：巫○○部分不爭執等語（見 本院卷㈠第348頁）齟齬外，被告於偵訊時既稱其於108年6
月間購得S網站後，大部分的影片是原本就存在的等語， 表示其係在原有之基礎上繼續經營S網站，復參以被告於 警詢時供稱：只要有人寫信跟我們說是未成年的，就會立 即下架或撤文等語（見Ｃ○9389他卷㈡第205頁），可見除非 有特殊原因，否則不會無端下架影片，被告於偵訊時既稱 其不認識巫○○，而巫○○於108年6月前早已成年，復於偵訊 時稱其過去未曾提出告訴（見Ｃ○4198他卷第113頁），則 被告按理應無刻意將巫○○遭竊錄影像下架之必要，是其上 揭所辯，諒係事後推諉卸責之詞，要無可採。 ㈢本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪之理由
㈠被告行為後，刑法第235條雖於108年12月25日修正公布，同 年月27日施行，然此次修正並未改變構成要件內容，亦未變 更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題，依一般法律適用 原則，應適用裁判時法即修正後刑法第235條第1項。又兒童 及少年性剝削防制條例第38條亦於被告行為後之112年2月15 日修正公布，同月17日施行，其修正後之規定，並未較有利 於被告，依刑法第2條第1項本文，應適用修正前之規定。 ㈡按個人資料保護法所稱之「個人資料」，係指自然人之姓名 、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指 紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活 、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及 其他得以直接或間接方式識別該個人之資料，個人資料保護 法第2條第1款定有明文。從而，只需該等資訊得以直接或間 接方式識別該個人之資料即為已足，並不以須達到「一般第 三人可以直接識別」之程度為要。而「身體特徵」具有生物 上之識別性，「臉部」則為身體常見可識別之特徵，均屬個 人資料。被告未經附表一至三所示被害人之同意或授權，逕 行將其取得之本案竊錄影像分別編號後製成目錄，並提供雲 端硬碟連結路徑，俾利買家預覽含有被害人正面露臉、裸露 生殖器等身體特徵個人資料之影像截圖，其銷售頁面亦有顯 示被害人全臉、身體特徵之影像截圖，或顯示被害人全臉、 身體特徵之生活照片，標註相關之姓名、學校、職業、社會 活動等足以直接識別之個人資料，並藉此販賣牟利，而有為 自己或第三人不法利益之意圖，復無個人資料保護法第20條 第1項所定得利用個人資料之情形，當已違反個人資料保護 法第20條第1項規定，而構成同法第41條第1項之罪，且此罪 側重個人法益之保障，應依被害人人數決定其罪數。是核被 告上開所為，係犯個人資料保護法第41條第1項之非法利用 個人資料罪（31罪）、刑法第235條第1項之販賣猥褻影像罪
（1罪，理由見後述第㈣⒈段）、同法第315條之2第3項、第1 項之販賣竊錄他人非公開活動及身體隱私部位內容罪（1罪 ，理由見後述第㈣⒈段）；又附表二所示被害人於案發時均為 未滿18歲之少年，業據其於警詢、偵訊或原審審理證述明確 ，並有其等之年籍資料在卷可查，是被告就此部分所為，另 犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣少 年為猥褻行為之電子訊號罪（1罪，理由見後述第㈣⒈段）。 其散布或公然陳列竊錄之非公開活動、身體隱私部位之猥褻 影像或或少年為猥褻行為之電子訊號之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就販賣CCB系列竊錄影像部分，與王昭明有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
㈣競合及罪數關係
⒈按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時 、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即 應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內 涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收 集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務 、收集、「販賣」、製造、「散布」等行為概念者是。查 刑法第235條第1項之販賣猥褻影像罪、同法第315條之2第 3項、第1項之散布、販賣竊錄他人非公開活動及身體隱私 部位內容罪，及修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條 第1項之散布、公然陳列、販賣少年為猥褻行為之電子訊 號罪，均係以「販賣」為其構成要件，且被告係自108年6 月起至109年12月19日為警查獲時止，以經營上開2網站之 方式，散布、公然陳列、販賣本案竊錄影像以營利，另不 同被害人之竊錄影像於陸續上傳後，亦同時提供不特定買 家預覽挑選購買，依社會通念，客觀上應符合一個反覆、 延續性之行為觀念，於刑法評價上，應僅成立一罪，俾免 有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。 ⒉按行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前 之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪 刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是 否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判 斷。如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決 定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之 著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法
院107年度台上字第2502號判決參照）。又非法利用個人 資料罪側重個人法益之保障，行為人所犯罪數之計算，原 則上應依被害人人數計算，固如前述。然「刑法上一行為 而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同 一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價 為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形 、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性 等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連 犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為『牽 連犯』之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為 著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之 要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局 部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念 難認屬同一行為者，應予分論併罰」（最高法院111年度 台上字第4915號判決意旨參照）。被告係以「非法利用個 人資料」之方法，達成販賣本案竊錄影像以營利之目的， 其著手於集合犯行為（按指販賣猥褻影像罪、販賣竊錄他 人非公開活動及身體隱私部位內容罪，及販賣少年為猥褻 行為之電子訊號罪）之始，即出於一個意思決定，同時實 現他行為（按指非法利用個人資料罪）之構成要件，兩者 間具有方法目的之牽連關係，且有「局部」之同一性，其 行為著手實行階段亦無明顯區隔，依據前揭說明，應與一 行為觸犯數罪名之要件相符，屬想像競合犯，從一重論以 1個非法利用個人資料罪，俾免過度評價。被告辯稱：本 案應按被害人之人數論以數罪云云，尚無可採。 ㈤起訴效力所及
⒈被告犯個人資料保護法第41條之非法利用個人資料罪部分 ，固未據檢察官提起公訴，然此部分與其他已起訴部分具 有上開一罪關係，且原審及本院均已告知此部分所涉犯罪 事實及罪名（見原審卷㈣第14頁、卷㈤第188頁，本院卷㈠第 265頁、卷㈡第134頁），而無礙其防禦權之行使，應為起 訴效力所及，本院自得併予審究。
⒉臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第19545號移送併辦之犯 罪事實（即附表二編號2所示乙 ）與起訴書關於乙 部分 屬「同一」事實，而下列併案之犯罪事實，則與已起訴部 分有上開一罪關係，應為起訴效力所及，本院均得併予審 理：
⑴臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第19525號移送併辦之 犯罪事實（即附表一所示Ａ○、玄○、黃○，附表二所示辛 、壬 、癸 ，附表三所示子 至宙 ）。
⑵臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第24253號移送併辦之 犯罪事實（即附表一編號4所示巫○○）。
⑶臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第33671號移送併辦之 犯罪事實（即附表三編號22所示林○○）。
三、不另為無罪之諭知（即「香港高中生等14人」）部分 ㈠公訴意旨另略以：
⒈被告自不詳管道取得未滿18歲之「香港高中生等14人」遭 不詳之人竊錄之非公開活動、身體隱私部位或為猥褻行為 之影像或電子訊號後，陸續儲存於網路雲端硬碟（GOOGLE DRIVE），再以未採任何隔絕措施之經營方式（詳後述） ，藉上開2網站散布、公然陳列及販賣，因認此部分所為 ，亦犯販賣猥褻影像、販賣竊錄他人非公開活動及身體隱 私部位內容，暨販賣少年為猥褻行為之電子訊號等罪嫌云 云（見前述第壹、二、㈠段）。
⒉公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，主要係以110年1月13日偵 查報告及所附蒐證照片紀錄表（見Ｃ○37475偵卷㈠第237至2 59頁），為其論據。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又刑事訴訟法 第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。」倘檢察官所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知。另刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接 證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於 被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在 ，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」 之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
㈢訊據被告堅決否認有何上開犯行，略辯稱：依公訴意旨所提 出之證據方法，僅能證明「香港高中生等14人」遭竊錄之影 像「儲存」於雲端硬碟，無法證明被告有「開啟共用」之行 為，自難遽認被告有何散布、公然陳列或販賣行為，況且， 「香港高中生等14人」均未到案說明，無從判斷其是否遭竊 錄、是否未滿18歲，以及是否同意或授權他人利用其個人資 料等語。經查：
⒈依上開偵查報告第8頁第五點記載：「經採證余嫌持有之『 電腦雲端硬碟』發現」（見Ｃ○37475偵卷㈠第244頁），佐以 編號1、5至14之蒐證照片均有顯示「雲端硬碟」頁面，固
足認定「香港高中生等14人」遭竊錄之影像有被「儲存」 於雲端硬碟之事實，然「儲存於雲端硬碟」與「提供雲端 硬碟連結途徑（或上傳、開啟共用）」間究屬有別，尚難 混為一談。
⒉經比對上揭蒐證照片與附表一至三備註欄所示「銷售竊錄 影像網頁資料」結果，兩者之頁面、格式迥異，且前者僅 係單純顯示雲端硬碟目錄及影像內容，並無「售價」，另 卷內並無「香港高中生等14人」之供述可資參佐，自難單 憑上揭蒐證照片，遽認「香港高中生等14人」遭竊錄之影 像已遭置於上揭2網站上散布、公開陳列或販賣之事實， 遑論該等影像是否遭竊錄、被害人是否未滿18歲及是否同 意或授權他人利用其個人資料。從而，被告上揭所辯，即 非全然無據。
⒊綜上所述，依公訴意旨所提出之證據方法，無法使本院確 信被告已著手於散布、公開陳列或販賣「香港高中生等14 人」遭竊錄影像之事實，根據「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，尚難遽認被告有上開犯行。被告此部分犯罪既 屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分 如成立犯罪，與經本院上開論罪部分具有集合犯之實質上 一罪關係（見本院卷㈡第65至66頁），爰不另為無罪之諭 知。
四、撤銷改判之理由
㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⒈原 判決未及審酌附表一編號4所示巫○○及附表三編號22所示林○ ○部分犯罪事實，已有欠當；⒉原判決就非法利用個人資料罪 部分，認亦成立「集合犯」，尚有未洽；⒊修正前兒童及少 年性剝削防制條例第38條第1項及刑法第235條第1項，雖均 就散布猥褻影像之行為設有處罰規定，惟其保護法益不同。 參酌其立法意旨，前者係為避免兒童或少年之情色產品，因 公開或散播而對該兒童或少年造成永久或持續性傷害，並避 免情色產品刺激觀覽者之慾望而衍生其他對兒童或少年之犯 罪，故其規範目的在避免兒童或少年成為性剝削之客體。刑 法第235條之立法目的則係維持性道德感情與社會風俗，避 免一般人感覺不堪或不能忍受之猥褻物，未採取適當之隔絕 措施而呈現於眾，保護之對象係作為閱覽方之社會公眾。故 二者非屬普通法與特別法之法規競合關係，若行為該當於各 犯罪構成要件時，均應予論罪。原判決認兒童及少年性剝削 防制條例第38條第1項為刑法第235條之特別法，基於特別法 優於普通法之原則，毋庸再論以刑法第235條之販賣猥褻影 像罪云云，亦有欠妥。⒋原判決認應沒收追徵之犯罪所得金
額為新加坡幣313,968.38元，仍有未當（詳後述）。被告上 訴意旨認本案應按被害人之人數論以數罪云云，尚無可採（ 詳如前述）：檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，且未及審 酌上開巫○○及林○○併辦部分等語，為有理由，應由本院予以 撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前於103年間即因共同犯販 賣竊錄他人非公開活動及身體隱私部位內容罪，經本院以10 5年度上訴字第2099號判處有期徒刑1年，緩刑3年確定（緩 刑期間至109年8月29日屆滿），有本院被告前案記錄表在卷 可憑（見本院卷㈡第175至176頁），此於本案雖不構成累犯 ，然其既知所散布、公然陳列、販賣者為被害人遭不詳之人 竊錄之非公開活動、身體隱私部位或為猥褻行為之影像或電 子訊號，竟為貪圖不法利益，再度犯下犯罪手法及罪質相似 之本案，且時間長達1年半左右，被害人數眾多，除有害於 社會善良風俗外，亦嚴重侵犯他人隱私，甚至損害未成年人 身心健康安全，應予相當程度之非難，另考量被告犯後坦承 大部分犯行，態度尚可，並已與Ａ○、乙 、丁 至庚 等6人和 解及賠償，有111年度移調字第3號調解筆錄（以新臺幣16萬 元與Ａ○和解，尚未給付，見原審卷㈤第299頁）、110年度移 調字第128號調解筆錄及轉帳證明（各以新臺幣5萬元與乙 、戊 和解，均已給付，見原審卷㈣第29至31頁、第37頁）； 和解契約書（以新臺幣5萬元與丁 和解，已給付，見本院卷 ㈠第191頁）；110年度刑移調字第133號調解筆錄（以新臺幣 2萬元與己 和解，已給付，見本院卷㈡第79頁）；和解契約 書（以新臺幣10萬元與庚 和解，已給付新臺幣5萬元，見本 院卷㈠第191頁）在卷可查，至於其他被害人則仍未和解賠償 ，兼衡其智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文 第二項所示之刑。
㈢沒收
⒈附表四及附表五所示之物
⑴附表四編號2至4所示之物為被告用以經營上開2網站所用 之物，業經其於原審審理時供述明確（見原審卷㈤第205 至206頁），且其內存有本案相關猥褻、竊錄等影片及 照片，有內政部警政署刑事警察局109年12月19日現場 數位證物蒐證報告（見9389他卷第173至182頁）及111 年1月13日函（見原審卷㈤第289頁）在卷可查，不論屬 於何人所有，均應依刑法第315條之3、兒童及少年性剝 削防制條例第38條第5項規定沒收之。至於附表四編號1 所示之物雖未儲存本案猥褻影像或電子訊號，然係被告 所有供其經營上開2網站所用之物，業經其於原審審理
時供述明確（見原審卷㈤第205-206頁），爰依刑法第38 條第2 項前段規定宣告沒收。
⑵附表五編號1所示「雲端硬碟」內曾經儲存本案猥褻影像 ，業據被告於原審時供述明確（見原審卷㈠第35頁）， 並有上開現場數位證物蒐證報告在卷可憑。被告雖稱： 該帳號密碼已遭警方更改，其無法再度進入並使用所儲 存之猥褻影像或電子訊號云云（見原審卷㈠第34至35頁 ），惟查卷內並無證據足認該等猥褻影像或電子訊號業 已滅失，為免被害人之權益再受侵害，應依刑法第315 條之3、兒童及少年性剝削防制條例第38條第5項規定宣 告沒收。至附表五編號2至4所示S網站、T網站及Twitte r網站之「網路空間」內，亦曾經被告上傳並存有前揭 猥褻影像，雖曾經檢察官囑警下架（見Ｃ○37475號偵卷㈠ 第235頁），然依卷內資料，尚無事證顯示已執行完畢 ，基於同上理由，亦應依法宣告沒收。
⒉按共同正犯之犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之 數額分別為之；所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪 所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情 形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得 分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正 犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之 共同處分權限者，自不予諭知沒收。經查：
⑴被告經營上開2網站時，均透過smoovpay國外刷卡方式收 費，經新加坡「ITBIRTHMARK」公司收款並扣除外國帳 務公司手續費後，轉入系爭外幣帳戶乙節，業據其於警 詢時供述明確（見37475偵卷㈠第204頁），佐以台新銀 行109年12月25日函及所附系爭外幣帳戶開戶資料及交 易明細表（見Ｃ○37475偵卷㈠第175至173頁）、110年1月 19日函及所附交易水單（見Ｃ○37475偵卷㈡第23至57頁） 顯示，系爭外幣帳戶自108年6月18日至109年12月7日共 計匯入新加坡幣337,431.38元，堪認屬於被告自己及與 王昭明共犯期間之全部犯罪所得（被告對此金額並不爭 執，見本院卷㈡第9頁、第61頁）。
⑵被告就CCB 系列竊錄影像部分，須按實際銷售金額以6： 4比例與王昭明拆帳分酬，業據其於偵訊時供述明確（ 見Ｃ○34745偵卷㈡第251頁），核與王昭明於警詢時之供 述（見Ｃ○34745偵卷㈡第102頁）相符，佐以中國信託商 業銀行股份有限公司109年12月31日函及所附統一新梅A TM機台00000000相關資料（見Ｃ○37475偵卷㈡第5至12頁 ）、王昭明MAX交易虛擬貨幣帳號交易明細表（見Ｃ○374
75偵卷㈡第13至20頁）顯示，被告曾於109年8月7日及10 9年月11日分別存入現金新臺幣3萬元及13,500元至王昭 明中國信託銀行帳戶（帳號000000000000帳戶），復於 109年9月18日、109年10月14日及109年12月4日分別以M AX交易所轉帳5261.3單位、1277單位及3239.62單位（ 共計9777.92單位）之美金穩定幣（USDT）予王昭明， 以及王昭明於警詢供稱：上開美金穩定幣部分存入其台 新銀行帳戶、部分轉成比特幣後再存入其台新銀行帳戶 ，合計折合新臺幣約273,000元，加計前述新臺幣3萬元 及13,500元，總計新臺幣316,500元等語（見Ｃ○37475偵 卷㈡第103至104頁），此亦為被告所不爭執（見本院卷㈡ 61至62頁），原應以此為準，計算被告實際分配之犯罪 所得。然查臺灣桃園地方法院以110 年度矚訴字第3號 判決理由欄第貳、三段記載，王昭明除分得上開新臺幣 316,500元外，尚有收受1筆新臺幣10萬元之款項（共計 新臺幣416,500元），並已全數繳交國庫（見本院卷㈡第 194頁），此部分雖未及提示調查，然因係對被告有利 之證據，爰逕採為推估被告與王昭明拆帳分酬之依據。 亦即，被告已就CCB 系列竊錄影像部分分配新臺幣416, 500元（即316,500元＋100,000元＝416,500元，如以最後
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