臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1102號
上 訴 人
即 被 告 吳品昇（原名吳佳瑋）
選任辯護人 謝協昌律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院110年度
易字第756號，中華民國111年4月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26332號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳品昇犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳品昇（原名吳佳瑋）為會計師，自民國108年起，為劉佳 華擔任董事之○○生醫股份有限公司（下稱○○公司）處理會計 事務。吳品昇於109年3月間，因知悉劉佳華夫妻欲贈與資金 予其子陳韋翰、陳韋達（下稱陳韋翰二人），並辦理增資程 序使陳韋翰二人成為○○公司之股東，竟意圖為自己不法之所 有，於109年3月20日，向劉佳華佯稱可將欲贈與之資金交由 其跑資金流程，再匯回陳韋翰二人之帳戶，即可合法免徵贈 與稅，並保證於109年4月17日前即可完成相關程序等語。劉 佳華因而陷於錯誤，於109年3月23日，先在臺北市○○區○○○ 路0段000號12樓之○○公司，交付現金500萬元予吳品昇；又 吳品昇並於該日向劉佳華稱可將避稅額度調高至600萬元， 後續即不用再辦理增資等語，劉佳華復於109年3月23日至10 9年3月31日間之某時，提領100萬元交付予吳品昇。吳品昇 收受上開600萬元款項後，即於109年3月23日至109年4月8日 期間，陸續匯往海外供自己所用，未依約將上開款項匯回陳 韋翰二人之帳戶，劉佳華始知受騙。
二、案經劉佳華告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即 被告吳品昇（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時均未 對證據能力有所爭執（本院卷第211至214頁），供述證據部 分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況 ，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據 調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯 罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依 刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有收受告訴人劉佳華交付之現金600萬元， 惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我否認詐欺，我向告 訴人說有1個客戶有1個投資案，投資案盈虧與告訴人無關， 所以我也負擔這600萬之風險，我知道告訴人拿600萬元是要 給他的小孩，我一拿到錢就給曾希哲處理，實際上我是問告 訴人借款給曾希哲，我是中間人，我與告訴人間是資金調度 之借貸，才會簽立借據，告訴人不需承擔曾希哲投資案之風 險等語；被告之辯護人則以：告訴人擬單純贈與固為其初衷 ，告訴人與被告間有一定之信任，被告對告訴人說有1個投 資案需要資金周轉，且幾天就可以，以告訴人之資力，600 萬元數目不大，因而輕信有會計師資格之被告，當初交付款 項有簽借據、本票亦有提及板橋房子，告訴人因有上開擔保 而認知錯誤，才借錢給被告，告訴人提起民事訴訟亦以借據 為請求依據，因被告未出庭，一造辯論而判決告訴人勝訴， 審理中均未提及被告詐騙之事實，被告於偵查也提及有1個 投資案，如果單純施詐就不會提及此事，被告破壞與濫用其 與告訴人間之信賴關係，惟確無詐欺之犯意與犯行等語為被 告置辯。經查：
㈠被告於前揭時、地收受告訴人交付之現金500萬、100萬，合 計共600萬元，雙方並簽立借款契約書等情，為被告所不爭 執，核與證人即告訴人、證人即告訴人配偶陳俊光偵查中之 證述大致相符，並有借款契約書影本在卷可稽（他卷第33、 97至102頁、偵卷第63、64、75至77頁），此部分事實，首 堪認定。
㈡依證人即告訴人於偵查中及原審審理時之一致證述：被告為○ ○公司合作之會計師，因其與配偶陳俊光有意贈與資金予陳 韋翰二人，並辦理增資程序使陳韋翰二人擔任○○公司之股東
，而向被告諮詢相關事宜。被告知悉上情後表示可將欲贈與 之資金交由其跑資金流程，即可免繳納贈與稅云云，其因誤 信被告具會計師之專業，方於109年3月23日先交付被告500 萬元之現金；又被告表示利用合法跑資金之流程，可將免稅 額度提高至600萬元，後續就不需要再另行增資，其方才再 提領100萬元予被告等語（他卷第97至102頁，偵卷第75至77 頁，原審卷74至80頁），核與證人陳俊光於偵查中證述被告 表示會幫其二子做金流，把錢匯到海外再匯回來，就不會被 課贈與稅，因而在109年2月23日先給被告500萬元，後來再 交給他100萬元。原約定109年4月17日以前這些款項會回來 ，但被告一直藉故拖延等語大致相符（偵卷第63、64頁）。 且由被告與告訴人於交付款項前之LINE對話紀錄觀之，告訴 人於對話中以「請問一下，現在○○辦增資，夫妻之間金錢往 來算贈與嗎？我想從我的帳戶直接匯款到○○，但股份算陳俊 光的，這樣可以嗎？」、「所以這樣不算贈與厚？因為我會 另外匯220給兒子增資...」、「確認一下，大兒，二兒（22 0+250）*2＝940 華匯560到○○，登記陳300+華260 另外500可 能還是麻煩你給我個憑證，院長要求」（見他卷第31至32頁 ），均在詢問被告關於親屬間贈與、公司增資及匯款等事宜 ；而被告與告訴人於交付款項後之LINE對話紀錄，亦顯示告 訴人多次詢問被告款項何時匯入，增資流程何時跑完等情， 被告則分別回覆以「今天外匯應該會回來，我會處理」、「 周四前匯入」、「下週會分配3個人存入，各200+100」、「 星期二一定跑完、流程比較正式，麻煩了一點」、「辦理中 ，快好了」、「不好意思，麻煩再等待一下」、「匯款這幾 天正在辦，人太多金額太大，不好意思我會加快」等語（他 卷第35至43頁），亦向告訴人表明其已經在辦理匯款之資金 流程，足徵證人即告訴人所述其因相信被告所稱可藉由跑資 金流程而避免課徵贈與稅之話術，而交付被告現金600萬元 等情，洵屬有據，堪信為真實。
㈢被告雖辯以其並未詐騙告訴人，而係與告訴人就600萬元款項 成立借款契約云云，並以上開借款契約書為據。惟查，上開 借款契約書上記載之簽署日期為109年3月23日，其內容僅記 載被告向告訴人借款600萬元收訖無誤，及約定還款日為109 年4月17日前（他卷第33頁），然依前開被告與告訴人之對 話記錄，無論是借款契約書簽立前或簽立後之對話，全無任 何被告有向告訴人借款之討論或約定，且於借款契約書所載 之約定還款日即109年4月17日後，告訴人及被告間之對話亦 僅有跑資金流程及匯款、增資等內容，雙方均無任何關於借 款到期後應還款或加計遲延利息之對話內容，且被告於偵查
中亦供述並未與告訴人約定借款之利息（他卷第101頁）， 與一般借款周轉之人應會約定利息，及貸方遲延還款後雙方 會就借款遲延之還款及加計利息為討論約定之常情均不符。 復審酌證人即告訴人證述有請被告就增資金額準備現金簽收 單，然被告自行提出已事先準備好的借款契約書，當下改成 600萬元後表示以該書面作為憑證等語（他卷第98頁、原審 卷第77至79頁），核與告訴人於上開LINE對話中提及就金流 匯款部分請被告「提供憑證」等情相符（他卷第32頁），是 被告與告訴人所簽署之借款契約書僅係告訴人交付款項之收 受憑證，雙方並非就該600萬款項成立借款契約等情，足堪 認定。
㈣再者，被告雖稱該600萬元款項均係使用於周轉及投資，並以 被告與第三人曾希哲、Juan Rosell Lastortras之三方通訊 軟體對話內容截圖資料、Juan Rosell Lastortras網路資料 及銀行員工證件等件為據（偵卷第81至195、209至213頁） ，惟依上開被告與告訴人於交付款項後之LINE對話紀錄，被 告從未提及投資借款之相關內容，僅係向告訴人稱匯款已經 在辦理等語，且被告亦於偵查中自承：詳細投資內容並沒有 跟告訴人提過等語（他卷第101頁），則上開外文資料縱屬 為真，亦僅能證明被告將告訴人欲贈與其二子之款項，匯往 海外供自己所用，無從據此認定被告與告訴人間就該款項成 立借款契約。
㈤至被告之辯護人為被告辯以告訴人另於民事案件中肯認雙方 成立借款契約，未曾主張遭被告詐欺，且經本院民事庭以10 9年度重訴字第639號判決判命被告返還告訴人600萬元借款 本息確定，雙方實係成立借款契約云云，並以告訴人之民事 起訴狀及上開民事判決為據（110年度審易字第1667號卷第6 7至77頁），惟查，民事訴訟係當事人請求法院就訴之聲明 為滿足之判決，至於原告依當事人進行主義及民事訴訟標的 理論之法理，於同一請求亦可併存矛盾不相容之請求權基礎 ，並非於民事訴訟中主張借款契約為請求權基礎即不得另行 主張矛盾不相容之侵權行為。且被告係自行提出借款契約書 供作告訴人交付款項之憑證，雙方並未成立借款契約，業經 本院認定如前，則告訴人於民事訴訟中依該款項憑證即借款 契約書，請求被告返還款項，僅係民事訴訟請求權基礎之擇 一行使，尚難僅以告訴人簽署供作款項憑證之借款契約書即 為被告有利之認定。借款投資他人事業之經營與單純製造資 金流程節稅，二者之風險不同，被告向告訴人取款之初即應 向告訴人告知，以供其選擇，惟被告竟隱瞞借款投資風險較 高之風險，使告訴人陷於錯誤而交付上開款項，自屬施用詐
術。
㈥末查，被告雖聲請傳喚證人曾希哲（改名曾瑞凡），以證明 伊將上開資金交予曾希哲投資，惟被告資金之使用，與告訴 人是否明知並參與投資，係屬兩事，自不足以證明被告係向 告訴人告知借款投資曾希哲投資案，尚難執為被告有利之論 據，其證據調查之聲請，核無必要，應予駁回。 ㈦綜上，被告利用告訴人有贈與資金與陳韋翰二人之需求，藉 以由其跑資金金流以避免課徵贈與稅之詐術，使告訴人陷於 錯誤而交付現金600萬元之犯行，堪以認定。本案犯罪事證 明確，被告辯解均無足採，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。 ㈡被告接續以代告訴人辦理贈與陳韋翰二人之金流，藉以免課 贈與稅之詐術，使告訴人分次交付500萬元、100萬元之行 為，均係於密切接近之時地實施，侵害法益相同，各行為 之獨立性顯然極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應 論以接續犯之包括一罪。
三、撤銷改判之理由
㈠原審以被告罪證明確，據以論科，固非無見，惟被告於原審 判決後及本院判決前，已陸續實際返還告訴人600萬元，並 另賠償20萬元補償告訴人之損害，並獲告訴人之原諒，此經 告訴代理人陳述、刑事撤回告訴狀及協議書在卷可稽（本院 卷第220、239、241頁），則原審量刑之因子及沒收範圍已 有變更，原審未及審酌，尚有未洽，被告上訴意旨，仍執前 揭陳詞，空言否認犯意，雖不足取，惟原判決既有上開可議 之處，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告身為會計師，具財務金融之專業能力，竟不思以 正當方法獲取金錢，利用告訴人對其專業之信任而施用詐術 騙取高額金錢，並考量被告已與告訴人達成和解且賠償完畢 ，並獲得告訴人原諒之犯後態度，另斟酌被告自述之智識程 度、家庭生活狀況（原審卷第88頁），暨其犯罪目的、動機 、手段及告訴人所受之損害及其意見等一切情狀，量處有期 徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。末按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前 2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生
活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項 、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被 告詐得告訴人600萬元，屬其犯罪所得，然被告既已實際返 還告訴人600萬元（原審卷第82、117頁、本院卷第239、241 頁），如再予宣告沒收此部分犯罪所得或追徵其價額，將使 其承受過度之不利益，而與比例原則有違，顯屬過苛，爰依 刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官王亞樵到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 汪怡君
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。