臺灣雲林地方法院民事判決
111年度訴字第611號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 鍾奇維
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 吳秀薰
丁瑛霖
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112
年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間附表所示抵押權所擔保之債權不存在。被告吳秀薰應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告為 被告丁瑛霖之債權人，被告丁瑛霖所有如附表所示土地（下 稱系爭土地），經被告吳秀薰於民國93年4月9日以讓與為登 記原因登記為如附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權 ）之權利人，而原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權 不存在，為被告吳秀薰所否認，因原告現已對被告丁瑛霖所 有之系爭土地聲請強制執行，而系爭最高限額抵押權所擔保 之債權是否存在，攸關原告之債權是否能受清償，堪認原告 法律上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告提起 確認判決除去。是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決 之法律上利益，合先敘明。
二、被告丁瑛霖經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告對被告丁瑛霖已取得鈞院核發之88年度 執字第3803號債權憑證在案，被告丁瑛霖尚積欠原告新臺幣 （下同）1,609,188元及利息、違約金，是兩造確實有債權 債務關係存在。又經原告聲請就被告丁瑛霖所有之系爭土地 為強制執行，由鈞院民事執行處以111年度司執字第22948號 清償債務強制執行事件受理，因被告丁瑛霖將系爭土地設定 擔保債權總金額200萬元之系爭抵押權予被告吳秀薰，致鈞 院民事執行處以核定之拍賣最低價額僅2,308,700元，不足 清償系爭抵押權所擔保之債權為由，認無拍賣實益而視為撤 回執行終結。被告間所設定之系爭抵押權，是否確有抵押債 權存在，實會影響原告受償之權利。又系爭抵押權之登記內 容僅記載擔保債權總金額為本金最高限額200萬元，無從得 知債權之種類及範圍，屬概括最高限額抵押權，其設定自不 生效力；縱認系爭抵押權有效，被告吳秀薰並未舉證證明系 爭抵押權所擔保之債權存在，足見系爭抵押權所擔保之債權 不存在；縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，該債權亦有時 效完成之可能性存在，但被告丁瑛霖迄今仍未為此項請求， 然抵押權登記尚未塗銷，原告為被告丁瑛霖之債權人，系爭 抵押權之設定登記對原告債權之受償自有妨害，被告丁瑛霖 怠於行使其權利而不請求被告吳秀薰塗銷系爭抵押權設定登 記，原告自得代位行使其權利，爰依民法第242條、第767條 第1項中段規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項 、第2項所示。
二、被告吳秀薰則以：伊與訴外人丁瑛銘、王淑珍夫妻及被告丁 瑛霖係數十年之友人，丁瑛銘夫妻因經商有資金之需求，迄 今仍持續向伊借款及不定時還款，而被告丁瑛霖係擔任丁瑛 銘夫妻向伊借款之連帶保證人。系爭抵押權尚未屆期，伊亦 曾分別於民國102、107、111年就系爭抵押權所擔保之債權 結算，並向鈞院執行處陳報抵押債權金額。況伊現對丁瑛銘 夫妻及被告丁瑛霖尚有235萬元、1,128,000元之借款債務存 在，至112年8月1日方屆期，並經其等共同簽發本票2紙交予 伊執有等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告丁瑛霖未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
四、得心證之理由：
㈠、系爭抵押權非概括最高限額抵押權，自屬有效： ⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法
第881條之1第1項、第2項分別定有明文。準此，如債權人與 債務人間並無一定之基本法律關係，僅概括約定擔保一切不 特定債權而設定最高限額抵押權者，即屬概括最高限額抵押 權，依法不生效力。
⒉原告主張：系爭抵押權之登記內容僅記載擔保債權總金額為 本金最高限額200萬元，未表明擔保如何的「一定法律關係 」，無從得知債權之種類及範圍，屬概括最高限額抵押權， 其設定自不生效力等語，然觀諸原告提出之系爭土地登記謄 本（見本院卷第61頁），明確記載「清償日期：依照各個契 約約定」之內容，可知系爭抵押權擔保債權之種類、範圍， 應依照各個契約約定，並非無約定或泛言「其他一切債務」 均在擔保範圍內，自與概括最高限額抵押權有別，是原告此 部分主張，自不可採，系爭抵押權當屬有效。
㈡、系爭抵押權所擔保之債權不存在：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該 抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發 生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之 訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之 一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負 舉證責任（最高法院98年度臺上字第1265號、103年度臺上 字第1451號、106年度臺上字第822號判決參照）。且當事人 主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件 即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責，若僅證 明有借貸意思表示一致，未證明有交付金錢之事實者，即不 能認定有金錢借貸關係存在。次按稱消費借貸者，於當事人 間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費 借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已 交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度臺上字第10 45號判決意旨參照）。準此，本件原告起訴請求確認系爭抵 押權擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，揆諸前 揭說明，自應由被告就系爭抵押權擔保債權存在，及被告間 就擔保之消費借貸契約意思表示合致、已交付借款之事實， 負積極舉證責任。
⒉被告吳秀薰固抗辯其係借款予丁瑛銘夫妻，而由被告丁瑛霖 擔任連帶保證人，且其曾三次向本院民事執行處陳報系爭抵 押債權所擔保之債權金額云云，並提出亞太商業銀行匯款回 條、陳報狀為證，然查，被告吳秀薰就被告丁瑛霖係擔任丁 瑛銘夫妻借款之連帶保證人乙節並未舉證以實其說，依據系
爭抵押權之設定登記，系爭抵押權所擔保之債權係對被告丁 瑛霖之債務，是縱認其確實有於87年11、12月間匯款至王淑 珍帳戶內，尚難遽此即認該款項即係系爭抵押權所擔保之債 權。況匯款之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之 法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金 錢之雙方當然為消費借貸關係。至被告吳秀薰提出之陳報狀 乃其所自製，尚難僅憑其有陳報抵押債權，即得認系爭抵押 權所擔保之債權存在。
⒊被告吳秀薰固再提出丁瑛銘夫妻及被告丁瑛霖於110年8月1日 共同簽發，票面金額分別為235萬元、1,128,000元之2紙本 票為證，惟按本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依 本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權 利之行使不以其原因關係存在為前提，尚難因債權人執有債 務人簽發之本票，即得證明其所主張之原因關係為存在，及 確實已依原因關係為履行之事實。是縱被告吳秀薰持有丁瑛 銘夫妻及被告丁瑛霖共同簽發之上開2紙本票，但不得以此 證明被告吳秀薰有將235萬元、1,128,000元交付被告丁瑛霖 或丁瑛銘夫妻。
⒋綜上，被告吳秀薰所提出之上開證據，並無法證明其所主張 之借貸金額之金錢交付，本院實難認定被告間確實有如系爭 抵押設定所擔保之借貸關係存在。被告既未能舉證證明上開 抵押權就其所擔保之債權存在之積極事實，被告復未提出其 他足供法院對其所主張者為有利認定之證據，難認其抗辯為 可採。
⒌從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權 之從屬性，系爭抵押權即歸於消滅，原告請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在，即屬有據。
㈢、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文。系爭抵押權因所擔保之債權不存在而 歸於消滅乙節，業如前述，然系爭土地之登記謄本上，現仍 存有系爭抵押權之登記，自屬對於被告丁瑛霖之所有權有所 妨害，原告自得代位被告丁瑛霖，依民法第767條第1項中段 規定，請求被告吳秀薰將系爭抵押權之登記予以塗銷。 五、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定， 請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、被告吳秀薰應將 系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述 ，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中 華 民 國 112 年 4 月 20 日 民事第二庭 法 官 吳福森
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 4 月 20 日 書記官 程尹鈴
附表：
抵押權設定標的 權利範圍 抵押權登記內容 雲林縣○○鄉○○段000地號 全部 ⒈權利種類：抵押權 ⒉收件年期：93年 ⒊字號：台資地字第022560號 ⒋登記日期：93年4月9日 ⒌登記原因：讓與 ⒍權利人：吳秀薰 ⒎債權額比例：全部 ⒏擔保債權總金額：本金最高限額200萬元 ⒐存續期間：自84年10月1日至114年10月1日 ⒑清償日期：依照各個契約 ⒒債務人及債務額比例：丁瑛霖 ⒓設定權利範圍：全部 ⒔設定義務人：丁瑛霖
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