臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度訴字第704號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 程奕銘
指定辯護人 莊國禧律師
被 告 王漢章
指定辯護人 黃逸柔律師
被 告 廖哲緯
指定辯護人 陳佳俊律師
上列被告等因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵
字第8695號），本院判決如下︰
主 文
丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案之開山刀、西瓜刀各壹把均沒收。
戊○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年捌月。
甲○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案之空氣手槍壹支沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、丙○○、戊○○、甲○○為朋友；戊○○、甲○○平時共同居住在甲○○ 位於雲林縣○○鎮○○里○○00號之住處；丙○○與丁○○均在址設雲 林縣○○鎮○○路00號之西螺果菜市場從事理貨、送貨工作。二、丙○○於民國110年11月17日10時許前稍早某時，在西螺果菜 市場內，因駕駛車輛送貨時與丁○○相互搶道而發生行車糾紛 ，丙○○因而心生不滿，明知西螺果菜市場為公共場所，營業 時間有諸多人車通行，仍基於意圖供行使之用而攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴與傷害他人身體 之犯意，以通訊軟體Messenger撥打語音通話予甲○○，經同 住之戊○○接聽後，告知方才發生衝突乙事，首謀邀集戊○○、 甲○○攜帶刀械至西螺果菜市場「教訓」丁○○，戊○○、甲○○亦
明知西螺果菜市場為公共場所，仍應允丙○○之邀集，取出丙 ○○所有而寄放在甲○○上開住處、客觀上足供兇器使用之開山 刀及西瓜刀各1把（均非槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械 ），甲○○另攜帶其所有、客觀上足供兇器使用之空氣手槍1 支（不具殺傷力，非槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲）， 由戊○○、甲○○分別騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車、M NT-0962號普通重型機車，於同日10時許，至西螺果菜市場 第四棟前與丙○○會合，遂與丙○○共同基於意圖供行使之用而 攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴及傷害他人 身體之犯意聯絡，分別騎乘普通重型機車在西螺果菜市場內 來回尋找丁○○，經發現丁○○正從西螺果菜市場第四棟第516 、517號攤位前駕駛電動貨車出發送貨，即於同日10時33分 許，在西螺果菜市場第四棟前，共同以機車攔截丁○○之去路 ，由戊○○持上開開山刀，甲○○則持上開西瓜刀、空氣手槍， 丙○○質問丁○○剛剛是否在果菜市場內差點撞倒伊等語，丁○○ 不置可否，戊○○因不滿丁○○之態度，憤以左手推打丁○○之頭 部，丁○○遭推打後，見戊○○、甲○○手持刀槍，心生畏怖，下 車徒步往西螺果菜市場第四棟方向奔逃，戊○○見狀，旋即持 上開開山刀自後方追趕丁○○，甲○○亦雙手分持上開西瓜刀、 空氣手槍自後方追趕，丙○○自其等後方跟隨，丁○○慌亂中逃 至西螺果菜市場第四棟第516號、517號攤位前不慎跌倒，追 趕在後之戊○○閃避不及，被丁○○絆倒，旋即起身，丁○○爬起 後，仍試圖往前奔逃，戊○○即持上開開山刀朝丁○○背部位置 揮砍3刀，並追擊丁○○至西螺果菜市場第四棟第516、517號 攤位內，持上開開山刀朝丁○○背部位置揮砍1刀，到達之甲○ ○再持上開西瓜刀朝丁○○之下腹位置揮砍2刀，戊○○又持上開 開山刀朝丁○○背部位置砍1刀，丁○○因而癱坐在第516、517 號攤位內，丙○○即徒手毆打丁○○頭部4下，戊○○、甲○○則各 徒手攻擊丁○○1次，丙○○、戊○○、甲○○隨即離開現場，致丁○ ○因而受有右背部13公分（2處）撕裂傷併右胸氣胸、左背部 15公分撕裂傷、右下腹6公分撕裂傷、左膝擦傷等傷害。貳、程序事項
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第 159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159 條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同 法第159條之5第1項定有明文。該條立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作
為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞 證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證 明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此 情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理 由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據 製作當時之過程、內容、功能等，逐一敘明如何審酌之必要 （最高法院110年度台上字第5216號判決意旨參照）。本案 被告丙○○、戊○○、甲○○三人以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，均經檢察官、被告三人及其等辯護人於本院審理中， 表示同意作為本案之證據（本院卷一第207頁；本院卷二第1 97頁、第285頁），或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌該等證據製作時情況，尚無違法 不當及顯不可信之情況，爰依旨揭規定，均認有證據能力。二、以下所引用不具傳聞性質之證據，因無證據證明係違背法定 程序取得，並經本院依法踐行調查程序，且與本案均具關聯 性，依法亦均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告三人於本院審理時均坦承不諱（本 院卷二第281頁至第307頁、第429頁至第463頁），並有證人 即告訴人丁○○之指訴（偵卷第101頁至第105頁、第115頁至 第117頁、第87頁至第95頁；本院卷二第330頁至第341頁） 、證人庚○○之證述（他卷第7頁至第10頁；偵卷第141頁至第 143頁）、證人乙○○之證述（偵卷第107頁至第109頁；本院 卷二第288頁至第294頁）、證人己○○之證述（偵卷第111頁 至第113頁；本院卷二第295頁至第305頁）在卷可稽，且有 雲林縣警察局西螺分局【戊○○】扣押筆錄暨扣押物品目錄表 1份（警卷第51頁至第55頁）、雲林縣警察局西螺分局偵查 隊【丙○○】扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（警卷第59頁至 第63頁）、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷書 1紙（警卷第67頁）、現場蒐證及告訴人傷勢照片6張（警卷 第69頁至第71頁）、監視錄影畫面擷圖15張及光碟1片（警 卷第71頁至第74頁，光碟置於偵卷光碟存置袋）、扣案物照 片2張（警卷第79頁、第93頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢 視報告表及照片6張（警卷第81頁至第91頁）、車牌號碼000 -000、MNT-0962號車輛詳細資料報表各1紙（警卷第95頁、 第97頁）、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院110年1 2月6日一一0彰基病資字第1101200027號函暨所附告訴人病 歷紀錄1份及傷口照片12張（他卷第229頁；病歷卷）、雲林 縣警察局西螺分局110年12月9日雲警螺偵字第1100015845號 函暨所附刑案現場勘察採證報告表、勘察採證同意書、證物
清單、內政部警政署刑事警察局110年12月2日刑紋字第1108 031461號鑑定書影本各1份及刑案現場照片14張（偵卷第179 頁至第196頁）、臺灣雲林地方檢察署檢察官110年11月17日 、同年月25日勘驗筆錄各1份（他卷第218頁；偵卷第91頁至 第93頁）、本院勘驗筆錄及監視器畫面擷圖45張（本院卷二 第185頁至第193頁、第201頁至第221頁）、端木梁診所111 年1月26日端木雲院111字第001號函暨所附告訴人病歷表1份 （本院卷一第237頁）、內政部警政署刑事警察局111年1月1 7日刑生字第1108031227號鑑定書影本1份（本院卷一第247 頁、第248頁）、網路新聞報導列印資料2則（他卷第201頁 至第210頁）附卷可參，且有開山刀、西瓜刀各1把、空氣手 槍1支扣案可查（本院111年度保管檢字第10號），足認被告 三人之自白與事實相符，堪以採信。
二、公訴意旨雖以經勘驗現場監視器錄影畫面，足認被告甲○○手 持之兇器刀刃尖端呈圓弧狀，與扣案西瓜刀外觀明顯不同， 主張被告甲○○案發時係持「開山刀」而非「西瓜刀」，惟經 被告甲○○堅詞否認，辯稱：當日所拿為扣案之西瓜刀等語， 被告丙○○、戊○○亦一致供稱扣案西瓜刀確為被告甲○○持以犯 案等情。本院經勘驗現場監視器錄影畫面，僅得見被告甲○○ 手持係至少30公分長之長條、刀狀物品，經陽光反射下呈白 銀色等情，有上開本院勘驗筆錄可稽（本院卷二第185頁、 第188頁、第191頁至第193頁），無從辨別是否確為開山刀 ；檢察官雖另提出員警現場模擬監視器畫面擷圖3張（本院 卷一第133頁至第135頁），主張依警方進行現場模擬及比對 監視器畫面擷取內容，可認被告甲○○案發時手持確係開山刀 ，然監視器錄影因畫質、解析度、色調、形變及擷圖擷取方 式等因素，難以清楚分辨畫面細節，蓋屬常情，無從僅以監 視器單幀擷圖與事後模擬之畫面逕為認定；又告訴人固於偵 訊時一度指稱：我只有看到被告甲○○拿1把開山刀對我腹部 砍擊1刀，當場沒有看到有人拿西瓜刀等語（偵卷第95頁） ，然其於本院作證時證稱：當天沒有注意到被告三人手上有 拿武器，之前陳述說什麼刀，都是依照監視器錄影內容來陳 述的，我沒有印象看到2把刀，是什麼刀、有無看到刀，當 天都沒有注意，不記得當天是怎麼被砍的等語（本院卷二第 337頁、第338頁），而在場目擊之證人乙○○、己○○亦均於本 院審理時證稱僅見有人拿刀、無法分辨是什麼刀等情明確（ 本院卷二第289頁、第292頁、第298頁、第299頁、第304頁 ），證人庚○○於偵訊時甚而證稱：好像一人拿開山刀、一人 拿西瓜刀，是扣案物照片內這2把刀等語（偵卷第143頁）， 則依告訴人及在場目擊之證人乙○○、己○○、庚○○之證言，難
遽以判斷被告甲○○所持究竟為西瓜刀或開山刀；再衡以扣案 之西瓜刀1把，刀刃狹長、完整無缺陷，有上開扣案物照片 可查（警卷第79頁），持以攻擊人體，足以對他人生命、身 體、安全構成威脅，具有相當危險性，與開山刀同屬兇器， 二者殺傷力並無極大區別，均可能造成告訴人所受上述右下 腹6公分撕裂傷之傷勢，又皆為市面上可流通購買之物，經 濟價值無甚差異，則被告甲○○究係持開山刀或西瓜刀以行兇 ，對被告三人或被告甲○○個人罪責均無影響，實難認其等有 為虛偽陳述之必要。是應認被告三人所述，被告甲○○於案發 時係持被告丙○○所有之扣案西瓜刀為本案犯行，應屬實在。三、綜上，本案事證已臻明確，被告三人犯行均洵堪認定，皆應 予依法論科。
肆、論罪科刑
一、論罪部分
㈠上開扣案空氣手槍經初步檢驗結果雖不具有殺傷力，但為金 屬製品，材質堅硬，如持之對人揮擊，客觀上仍將對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性，與刀刃尖利、足以 造成人體生命、身體、安全傷害之上開扣案開山刀、西瓜刀 同屬兇器甚明。
㈡刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚 眾」部分，於109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出 入之場所聚集三人以上」，係以「在公共場所或公眾得出入 之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為人不論其 在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE 、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為 本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是 否係事前約定或臨時起意者均屬之。又本罪既屬妨害秩序之 一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害 秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思 ，始與該條罪質相符，且其等騷亂共同意思之形成，不論以 明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前糾集約定 ，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力， 利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之 犯意存在。再該條之修法理由固說明：倘三人以上，在公共 場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如： 鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定 人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯 罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。然 依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序 罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之
維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之 維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為 之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序 之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪 所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其 立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成之暴力威脅情緒或氛 圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及 所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之 人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全， 而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應 認符合本罪所規範之立法意旨（最高法院110年度台上字第6 191號判決意旨參照）。被告三人於屬公共場所之西螺果菜 市場營業時間內，攜帶扣案開山刀、西瓜刀、外觀形似一般 手槍之空氣手槍等兇器，首謀及下手實施強暴行為，其等於 聚集施以強暴過程中，主觀上應已有對他人造成恐懼或危害 之認識或故意；又被告三人自西螺果菜市場室外通路追擊告 訴人至室內攤位，在場之人均得以見聞，實際上亦確有多人 在場目擊案發過程，倘衝突加劇，即可能波及其他在場之行 人及車輛；再參以現場照片，可見案發攤位處地面遺留諸多 血跡，目擊之證人庚○○、乙○○、己○○亦均表達恐懼、害怕之 意，復經媒體即時報導此一砍人行兇之事件，益徵被告三人 圍堵、攻擊告訴人之舉，已形成、營造出暴力氛圍，致他人 產生唯恐遭受波及之恐懼不安感受，實際上確有使風險外溢 而危及社會安寧秩序之可能性，而符合刑法第150條之構成 要件。
㈢是核被告丙○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後 段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首 謀及下手實施強暴罪、同法第277條第1項之傷害罪；核被告 戊○○、甲○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後 段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下 手實施強暴罪、同法第277條第1項之傷害罪。 ㈣公訴意旨固認被告三人攻擊告訴人之行為，係犯刑法第271條 第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟查：
⒈刑法上殺人未遂、重傷害未遂、傷害罪之區別，端在行為人 犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人 死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至 被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部 位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證 ，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未 遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客
觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷。是行 為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受 重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位 、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人 與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是 否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力 道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以 防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜 合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯 意之所在（最高法院107年度台上字第1191號判決意旨參照 ）。
⒉告訴人與被告三人先前並不認識，僅曾與同在西螺果菜市場 工作之被告丙○○發生行車糾紛乙節，業據告訴人與被告三人 陳述一致，堪認其等於案發前並無深刻仇恨或故舊夙怨，難 認被告三人僅因細故即萌生致告訴人於死或即便致告訴人於 死仍不違背本意之殺人意念，是被告丙○○供稱係因偶然發生 行車糾紛，致萌生「教訓」告訴人之動機，進而邀集被告戊 ○○、甲○○到場，非有謀議殺害告訴人之犯意，應屬可信；又 當日被告三人會合並尋得告訴人後，未直接下手攻擊，先由 被告丙○○質問告訴人，嗣因不滿告訴人回應，及其逕行逃離 而跌倒，致被告戊○○一併摔倒在地，始持刀或徒手攻擊告訴 人，可徵被告三人攻擊告訴人之行為，多出於氣憤及想要「 教訓」告訴人之想法，要非基於事先縝密周詳之計畫或謀議 ；再依告訴人及在場目擊之證人乙○○、己○○之證述，復未聽 聞被告三人於追擊告訴人之過程中，曾口出任何要置告訴人 於死地之言語（本院卷二第335頁、第291頁、第301頁）， 無從佐證被告三人確有致告訴人於死之故意；另觀諸告訴人 所受傷勢為右背部13公分（2處）撕裂傷併右胸氣胸、左背 部15公分撕裂傷、右下腹6公分撕裂傷、左膝擦傷，比對被 告三人行兇方式，其中背部之傷害應為被告戊○○持刀揮砍所 致，右下腹之傷害則應係被告甲○○持刀揮砍所致，衡以人體 之腹部內含多種重要臟器，若持利器大力揮砍，確足以使人 嚴重受創、失血而易生死亡之結果，然依被告甲○○砍傷告訴 人之過程及告訴人腹部實際所受傷勢以觀，無從認定被告甲 ○○係特地鎖定告訴人腹部之致命部位為攻擊，所用力道亦非 甚鉅，未傷及告訴人內部臟器，至告訴人右背部傷口可見肋 骨及肺臟，屬深撕裂傷，有上開彰化基督教醫療財團法人彰 化基督教醫院函文檢附之告訴人病歷紀錄可查，雖屬非輕之 傷勢，然亦非傷及告訴人重要臟器或動脈之穿刺傷，難遽認 被告戊○○確有刺傷或切斷告訴人動脈血管及其身體內部臟器
等重要器官而致其於死之意思，再被告三人雖於告訴人倒地 後，有徒手毆打告訴人頭部及攻擊告訴人之舉動，惟亦未見 醫療機構診斷告訴人因此受有何等可能致命之傷害，另佐以 被告戊○○、甲○○當日所持武器分別為具有相當傷害力之尖銳 開山刀、西瓜刀，又由被告三人一起攻擊孤身一人、未持任 何武器或使用防護具之告訴人，於雙方人數、武力值相差極 為懸殊之情況，倘被告三人確有致告訴人於死之意欲，衡諸 常情，應不會只造成告訴人上述傷害，且告訴人於受傷倒地 不起後，應已全然喪失反擊及閃躲能力，若被告三人真欲致 告訴人於死，大可趁此機會再持刀砍殺告訴人身體致命部位 ；再者，本案係發生於果菜市場白日營業時間內，現場目擊 之人眾多，告訴人之老闆娘即證人庚○○亦在場，被告三人應 明知於短時間內，即會有人報警或報請救護車到場救護告訴 人，惟其等行兇後即離開現場，復未干涉在場之人報案或及 時對告訴人施以救護，若其等有致告訴人於死之意，大可於 下班後尾隨告訴人至僻靜之處再行下手行兇，或以威勢嚇阻 在場之人呼叫救護車到場，以達目的。
⒊綜上，本案綜合前述被告三人與告訴人平日之關係、行為動 機、所持兇器及攻擊方式、部位、告訴人所受傷勢、被告三 人後續動作及現場客觀情形，尚難認定被告三人於行為時主 觀上確有共同殺害告訴人之直接或間接故意，無從僅以醫療 機構判斷告訴人所受傷勢若未經及時送醫救治，會造成立即 生命危險，即為對被告三人不利之認定。是依檢察官所舉之 證據，無從認定被告三人主觀上有致告訴人於死之殺人犯意 ，公訴意旨認為被告三人所為係殺人未遂犯行，尚有未洽， 惟此與傷害犯行之社會基本事實同一，且本院已踐行告知變 更罪名之程序，無礙被告三人防禦權行使，自得依法變更起 訴法條如前所示。
㈤被告丙○○先後徒手毆打告訴人頭部，及被告戊○○、甲○○先後 持刀及徒手攻擊告訴人之行為，均係基於聚眾施強暴及傷害 告訴人之同一目的，在密切接近之時間所為，顯係基於同一 犯意接續而為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合 理，故均應成立接續犯，而僅各論以一罪。至公訴意旨雖漏 未論及被告戊○○有追擊告訴人至攤位並再行持刀攻擊告訴人 之行為，就被告甲○○揮刀數亦僅認定1刀，惟此部分已經起 訴之犯罪事實與其他犯罪事實具有前述接續犯之實質上一罪 關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈥被告丙○○係以一行為同時觸犯意圖供行使之用而攜帶兇器在
公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪與傷害罪，被 告戊○○、甲○○均係以一行為同時觸犯意圖供行使之用而攜帶 兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及傷害罪，皆 為想像競合犯，應均依刑法第55條規定，各從一重之意圖供 行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實 施強暴罪、意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人 以上下手實施強暴罪處斷。
㈦刑法第150條第1項所稱之「聚眾施強暴脅迫罪」，為典型之 聚眾犯，係指在不特定多數人得以進出之公共場所或公眾得 出入之場所等特定區域，聚合三人以上，對於特定或不特定 之人或物施以強暴脅迫，並依個人參與犯罪態樣之不同，分 為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰，各參與不 同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外， 其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院111年 度台上字第3231號、109年度台上字第2708號判決意旨參照 ）。被告三人就「下手實施」強暴及傷害犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯，惟刑法條文有「結夥三人以 上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院 79年度台上第4231號判決意旨參照），是本條文以「聚集三 人以上」為構成要件，應為相同解釋，爰不在主文加列「共 同」之文字。至被告丙○○所犯「首謀」部分，則無從與僅下 手實施而參與犯罪程度顯然有別之同案被告戊○○、甲○○成立 共同正犯，一併敘明。
二、科刑部分
㈠刑之加重事項
⒈刑法第150條第2項規定屬於相對加重條件，並非絕對應加重 條件，是以，事實審法院得依個案具體情狀，綜合考量當時 客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項 ，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌被告丙 ○○為首謀，與受邀集之被告戊○○、甲○○持扣案開山刀、西瓜 刀、外觀形似一般手槍之空氣手槍，於光天化日之下，在人 車往來眾多之果菜市場攻擊告訴人，對公共秩序及社會安寧 之破壞遠較未持有兇器為高，爰均依刑法第150條第2項規定 加重其刑。
⒉公訴意旨主張被告丙○○前因妨害自由案件，經本院以109年度 訴字第182號判決判處有期徒刑6月確定，於110年10月18日 易科罰金執行完畢；被告甲○○前因殺人案件，經臺灣高等法 院臺南分院以100年度上更二字第146號判決判處有期徒刑12 年6月確定（公訴意旨漏未論被告甲○○另犯毀損罪，經法院 判決判處有期徒刑6月確定，與前開殺人罪經臺灣高等法院
臺南分院以101年度聲字第1025號裁定應執行有期徒刑12年7 月確定），於105年8月4日假釋付保護管束，並於109年12月 10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，其二人於徒刑執行 完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯 等情，並提出被告刑案資料查註紀錄表為憑，且經本院於審 理程序提示內容相同之臺灣高等法院被告前案紀錄表，依法 踐行調查證據程序，被告丙○○、甲○○對之亦無爭執，堪認檢 察官針對被告丙○○、甲○○構成累犯之事實已為主張並盡實質 舉證責任；惟就後階段應加重其刑之事項，起訴書僅於證據 並所犯法條欄內記載「被告亦無司法院釋字第775號所指之 過苛事由，請依刑法第47條1項規定加重其刑」，主張有應 加重其刑之情形，公訴檢察官於本院審理時亦僅表示「請依 釋字第775號解釋意旨為判斷」等語，堪認檢察官未就後階 段應加重量刑事項，具體指明被告丙○○、甲○○有何特別惡性 及對刑罰反應力薄弱等事由之證明方法（例如指出其等所犯 前後數罪間關於前案之性質、再犯之原因、兩罪間之差異、 主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀），依前揭 說明，爰不依職權調查、認定被告丙○○、甲○○有無依累犯規 定加重其刑之必要，但仍得將上開前科素行資料，列為刑法 第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。 ㈡爰審酌被告三人與告訴人事前並無仇恨，僅因被告丙○○與告 訴人偶發行車糾紛，被告丙○○竟糾集被告戊○○、甲○○攜帶兇 器前往尋釁，犯罪動機、目的顯屬可議；被告三人對告訴人 實施強暴手段而傷害告訴人，致告訴人受有上載非輕之傷害 ，尚因傷口纖維化、疼痛影響活動能力，有上開端木梁診所 函暨所附告訴人病歷表可參，可見其等行為除使告訴人當下 蒙受身體苦痛外，亦影響後續日常生活；被告三人係於白日 營業時間在人潮眾多之西螺果菜市場為本案犯行，嚴重危害 公共秩序及影響社會安寧，更造成告訴人及在場目擊之人心 中莫大恐懼，應予嚴正非難；被告丙○○、甲○○於本案前均有 前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行不佳 ；另念及被告三人於本院審理時均坦承全部犯行，犯後態度 尚非惡劣，就民事賠償部分，已與告訴人成立訴訟上和解， 約定第一期款項由被告丙○○給付新臺幣（下同）15萬元，被 告戊○○、甲○○各給付10萬元，後續款項以分期方式給付，告 訴人並願於收受第一期款項後撤回對被告三人之告訴，有本 院111年度附民字第32號和解筆錄1份附卷可查（本院卷二第 399頁至第401頁），節省告訴人日後進行漫長附帶民事訴訟 之時間，迄至本院辯論終結時，被告丙○○已依約給付上開頭 期款項，另借款5萬元供被告甲○○支付頭期款，堪認其已盡
力彌補所造成之損害，被告甲○○除將被告丙○○所借款項給付 告訴人外，未依約給付其他款項，被告戊○○亦尚未依約履行 ，告訴人遂表示不撤回告訴，請求本院依法判決等語；兼衡 被告丙○○自陳教育程度為高職肄業、從事農作物搬運工，收 入不固定、未婚無子女，家中尚有爺爺奶奶，因奶奶行動不 便需協助其生活；被告戊○○自陳教育程度為高職肄業、受僱 從事土方工程業，收入不固定、未婚無子女，與女友及女友 之未成年子女同住，需給父親、女友及其未成年子女生活費 ；被告甲○○自陳教育程度為高中肄業、受僱從事鐵工，日薪 1,600元，每月工作日不定、已婚，育有三女均未成年，為 家中經濟支柱之各自智識程度、家庭生活暨經濟狀況等一切 情狀，暨檢察官、辯護人之求刑意見，分別量處如主文所示 之刑。
三、所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利 用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其 責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪 所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具 之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非 從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則 之適用，自屬當然。刑法第38條第2項規定供犯罪所用之物 之裁量沒收，以該物屬於犯罪行為人即被告者為限，包括被 告有所有權或有事實上處分權之情形，始得在該被告罪刑項 下諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯 ，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院109年度台上字 第1820號判決意旨參照）。查扣案開山刀、西瓜刀各1把均 係被告丙○○所有，扣案空氣手槍1支則為被告甲○○所有，上 開物品為被告三人供本案犯罪所用之物，業據被告三人自承 在卷，惟無從認定被告戊○○、甲○○就上開開山刀、西瓜刀及 被告丙○○、戊○○就上開空氣手槍具有共同處分權，爰依刑法 第38條第2項前段規定，各於被告丙○○、甲○○所犯罪刑項下 宣告沒收。至被告三人間固然係持用手機互為聯繫聚集，惟 其等所用手機均未扣案，復無證據證明現仍存在，且與本案 犯罪直接關連性較低，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條 之2第2項規定，均不予宣告沒收或追徵，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（僅引程序法條），判決如主文。
本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官施家榮、蕭仕庸、林豐正到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃麗文
法 官 蘇珈漪
法 官 趙俊維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 高壽君
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。