臺灣苗栗地方法院民事判決
112年度訴字第96號
原 告 李雲霞
訴訟代理人 范綱祥律師
劉宗源律師
被 告 黎煥盛
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年4月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊前向訴外人翁妍欣購得其繼承被繼承人翁兆湧 所有之苗栗縣頭份市文化段（下稱同段）1477（應有部分36 130分之22279）、1489地號土地（應有部分為全部）（下合 稱系爭土地）。而翁兆湧死亡前曾以系爭土地設定如附表所 示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告作為債務擔保，被告 亦曾就對翁兆湧之債務，於民國83及84年間對其強制執行， 因未能受償而經執行法院發給債權憑證結案，惟其後並未繼 續實行，該等債權已罹於時效而消滅，且翁兆湧已於100年1 2月13日死亡，系爭抵押權所擔保之債權已可確定不再發生 ，依抵押權從屬性，系爭抵押權即歸於消滅，而系爭抵押權 登記仍存於系爭土地上，已有礙原告對系爭土地所有權之完 整性，爰依民法第767條中段規定，請求被告塗銷系爭抵押 權。並聲明：被告應將坐落系爭土地上之系爭抵押權予以塗 銷。
二、被告則以：系爭抵押權為不定期限，現仍存續，不得塗銷， 且被告一直有向翁兆湧持續求償，故所擔保之債權並未罹於 時效。縱算債權已時效消滅，依民法第145條規定仍得以抵 押物取償等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本院為行集中審理，協同兩造協議並簡化爭點整理如下： ㈠兩造同意下列不爭執事項為真實，法院得逕採為判決基礎： ⒈苗栗縣○○市○○段0000地號土地（36130分之22279）、1489地 號土地（1分之1）（重測前各為蟠桃段後庄小段566-11、56 6-20地號，即系爭土地）所有權人原為翁兆湧，翁兆湧死亡 後由翁妍欣繼承，翁妍欣復於將系爭土地賣予原告（原告於 104年1月23日登記為系爭土地所有權人）。（見本院卷第59 至77頁之土地登記謄本、異動索引）
⒉翁兆湧曾於83年3 月23日將系爭土地設定本金最高限額抵押 權、金額25萬元予被告，嗣於83年8 月25日有變更最高限額
抵押權之金額為105 萬元，其餘如土地登記謄本他項權利部 次序一所載之抵押權（即系爭抵押權）。
⒊系爭抵押權之債務人翁兆湧於100年12月13日死亡。（見本院 卷第81頁之除戶謄本）
⒋翁兆湧有積欠被告借款、票據債務。被告曾於83年間持臺灣 新竹地方法院（下稱新竹地院）83年度票字第1805號民事裁 定對翁兆湧聲請強制執行，經新竹地院以83年執字第4345號 執行結果，於84年3 月30日受償新臺幣49,400元，尚有其餘 債權未受償（見本院卷第27頁之債權憑證）；另有於84年持 新竹地院84年度票字第1143號民事裁定對翁兆湧聲請強制執 行未果，而未受償（見本院卷第29頁之債權憑證），以上均 由新竹地院發給債權憑證。另被告於89年間亦有就其他債權 人對翁兆湧強制執行事件參與分配，亦未受償，並由本院發 給債權憑證。
㈡爭執事項：
⒈系爭抵押權是否已經確定？
⒉原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
四、法院之判斷：
㈠按民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至第88 1條之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6個月即同 年9月28日生效，且上開增訂之條文，除同法第881條之1第2 項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權 編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權 編施行法第17條定有明文。又最高限額抵押權不因抵押權人 、抵押人或債務人死亡而受影響，但經約定為原債權確定之 事由者，不在此限；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本 節另有規定外，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原 債權不繼續發生者而確定，民法第881條之11、第881條之12 第1項第2款分別定有明文。又債務人死亡時，依民法第881 條之11前段規定，最高限額抵押權不因此受影響，原立法意 旨蓋最高限額抵押權之債務人死亡時，其繼承人承受被繼承 人財產上之一切權利義務，其財產上之一切法律關係，均因 繼承之開始，當然移轉於繼承人，故最高限額抵押權尚不因 債務人之死亡而受影響；然民法第1148條第2項已規定改採 概括繼承限定責任，於此情形，被繼承人死亡時，依同法第 1159條、第1162條之1規定，對遺產應進行清算程序，自應 認於最高限額抵押權之債務人死亡時，原債權將不會繼續發 生，是必構成民法第881條之12第1項第2款之確定事由，該 抵押權因而確定。系爭抵押權為未定存續期間之最高限額抵 押權（如附表所示），而系爭抵押權登記之債務人暨設定義
務人翁兆湧已於100年12月13日死亡，觀諸系爭抵押權設定 契約書中（見本院卷第48頁），並無約定以抵押人或債務人 死亡為原債權確定之事由，依前開說明，系爭抵押權雖不因 翁兆湧之死亡而受影響；惟因其繼承人需對翁兆湧之遺產進 行清算程序，故應認自翁兆湧死亡後，系爭抵押權之原債權 已不會繼續發生，合於民法第881條之12第1項第2款規定之 最高限額抵押權確定事由，系爭抵押權因而於100年12月13 日確定。從而，系爭抵押權既已確定，其擔保債權即於確定 時歸於特定，僅有於確定時已存在且符合約定之擔保債權範 圍者，始為系爭抵押權所擔保之債權。
㈡按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者 ，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881 條之15定有明文。又按民法第144條第1項規定，時效完成後 ，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒 絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使 其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已 歸於消滅；本件原審依上訴人之主張，認定積欠被上訴人款 項，負有清償責任之債務人係某甲，上訴人係提供抵押物擔 保被上訴人債權之抵押人。是上訴人並非負有清償欠款責任 之債務人，復無連帶保證人之身分，則縱然被上訴人對於某 甲清償欠款之請求權，其消滅時效已完成，上訴人並無提出 時效抗辯之餘地，而某甲既非上訴人之債務人，上訴人亦不 得代位某甲，提出時效之抗辯。法院即不得以消滅時效業已 完成，認定被上訴人對於某甲之請求權已歸於消滅，亦不發 生有無適用民法第880條規定之問題（最高法院78年度台上 字第618號判決意旨參照）。經查，翁兆湧與被告間有借款 及票據債權債務關係，系爭抵押權則係翁兆湧提供系爭土地 予被告所設定，嗣原告乃向翁兆湧繼承人翁妍欣購得系爭土 地等情，為兩造所不爭執，故原告為抵押物第三取得人，其 與被告間僅有物權關係，而無債權關係，又系爭抵押權所擔 保之債權債務，既係存在於翁兆湧之繼承人（翁兆湧死亡後 由其繼承人在繼承遺產範圍內承受）與被告之間，是兩造間 並無債權關係，原告亦未證明翁兆湧之繼承人有何時效抗辯 之主張，自無從就該等借款、票據債權為時效抗辯。 ㈢又況，縱認原告得主張時效抗辯且前開借款、票據債權已罹 於時效等情，然按原本債權縱已罹於時效，債務人僅取得為 拒絕給付之抗辯權而已，其請求權並非當然消滅，在債務人 行使該抗辯權之前，仍得陸續發生利息及違約金債權；而已 發生之利息及違約金並非民法第146條所稱之從權利，此項
已為獨立債權之利息及違約金，既與原本債權各有其時效期 間及起算期，自不能因債務人抗辯原本債權罹於時效而隨同 消滅（最高法院96年度台上字第2540號、97台上第477號民 事裁定意旨參照）；按違約金係於債務人逾期給付後陸續發 生，債務人為時效抗辯前已發生之違約金獨立存在，其請求 權消滅時效為15年（最高法院108年度台上字第123號判決意 旨參照），查系爭抵押權既有約定「違約金：每百元日息二 角」，則擔保被告對翁兆湧自89年（最後一次執行）起至清 償日止，按每百元每日0.2元計算之違約金債權。該違約金 債權迄今仍陸續發生且獨立存在，不受借款、票據債權時效 完成而受影響，益徵系爭抵押權所擔保之債權，其請求權尚 未因時效而消滅，附此敘明。
㈣從而，系爭抵押權固已於100年12月13日確定，然仍擔保翁兆 湧對被告間之票據、借款債務本息及違約金，自未消滅，基 於抵押權之從屬性，原告不得請求塗銷系爭抵押權。五、綜上所述，原告主張系爭抵押權確定後已無擔保之債務存在 ，請求塗銷抵押權，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審 酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 4 月 25 日 民事第二庭 法 官 黃思惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 4 月 25 日 書記官 林翰章
附表：
編號 設定標的 抵 押 權 設 定 明 細 1 苗栗縣○○市○○段0000地號土地（權利範圍36130分之22279） 登記次序：0000-000 收件年期：83年 字號：頭地所字第002445號 登記日期：83年3月23日 權利人：黎煥盛 債權額比例：全部1 分之1 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣 1,050,000元 存續期間：不定期限 清償日期：不定期限 利息（率）：無 遲延利息（率）：每百元日息二角 違約金：每百元日息二角 債務人：翁兆湧 設定義務人：翁兆湧 2 苗栗縣○○市○○段0000地號土地（權利範圍1 分之1 ）