臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度訴字第35號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 黃建凱
彭俊霆
上 二 人
指定辯護人 本院約聘辯護人陳俞伶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第8863、10695號）及移送併辦（112年度偵字第808號
），本院判決如下：
主 文
黃建凱共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。如附表編號1至4所示之物沒收；如附表編號5所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。彭俊霆共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。如附表編號1至4所示之物沒收；如附表編號5所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、王衡智（通訊軟體LINE、Telegram暱稱均為「大港 你贏了 」，由本院另行審結）、彭俊霆（Telegram暱稱為「年輕人 」）、黃建凱（Telegram暱稱為「中中中」）均明知氟－去 氯-N-乙基愷他命（Fluorodeschloro-N-ethyl-Ketamine） 係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，竟共同基於 販賣第三級毒品營利之犯意聯絡，由王衡智於民國111年10 月6日21時許，在LINE社群「偏門工作收入（食品）」發布 「售英文字母……（菸）」之販賣毒品廣告訊息，經佯裝有意 購買毒品之員警向其探詢後，復以Telegram與員警交談，達 成以新臺幣（下同）65,000元交易氟－去氯-N-乙基愷他命50 公克之合意；嗣王衡智指示彭俊霆向黃建凱拿取供販賣用之 氟－去氯-N-乙基愷他命50公克，彭俊霆聯繫黃建凱轉達上情 後，即於翌（7）日13時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通 重型機車至黃建凱住處門口，由黃建凱將如附表編號1所示 之物交予彭俊霆以供販賣，彭俊霆旋至苗栗縣○○市○○里○○0 號滿點電子遊戲場與王衡智會合，再由王衡智駕駛車牌號碼
000-0000號自用小客車附載彭俊霆，於同日14時許，前往苗 栗縣○○鄉○○村000號統一超商苗谷門市前，由彭俊霆攜帶毒 品下車步行至附近巷子內與喬裝買家之員警交易，經警當場 表明身分逮捕彭俊霆（王衡智見狀則趁隙逃逸）而未遂，並 扣得如附表編號1、2所示之物，復因彭俊霆供出毒品來源而 查獲王衡智、黃建凱。
二、案經嘉義縣警察局、苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠本判決所引用被告黃建凱、彭俊霆（下合稱被告2人）以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事 人提示並告以要旨，檢察官、被告2人及辯護人均未就其證 據能力聲明異議（見本院卷第124至126、237至246頁），應 認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況 ，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具 有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條 之5第1項規定，均得作為證據。
㈡以下認定犯罪事實所憑之照片、扣案物品等非供述證據，皆 查無經偽造、變造或違法取得之情事，且與本案待證事實具 有自然之關連性，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查中及本院訊問、準 備程序、審理時坦白承認（見111年度偵字第8863號卷，下 稱8863偵卷，第113至120、149至155、161至168、203至205 頁；111年度偵字第10695號卷，下稱10695偵卷，第70至77 、180至182、208至213、222、284頁；本院卷第122、247頁 ），核與同案被告王衡智於警詢、偵查中及本院訊問、準備 程序時供述之情節吻合（見111年度偵字第10598號卷，下稱 10598偵卷，第37至50、215至218、229至234頁；本院卷第5 7至64、122頁），並有嘉義縣警察局刑警大隊偵二隊警務員 黃怡文111年10月7日職務報告、嘉義縣警察局扣押筆錄（含 扣押物品收據、扣押物品目錄表）、查獲現場及查扣物品照 片、監視器畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表、苗栗縣警察 局111年11月16日扣押筆錄（含扣押物品收據、扣押物品目 錄表）、苗栗縣警察局111年11月30日搜索扣押筆錄（含扣 押物品收據、扣押物品目錄表）、員警與王衡智之LINE、Te legram對話截圖、彭俊霆與王衡智、黃建凱之Telegram對話 截圖、彭俊霆與王衡智、黃建凱之Telegram通話紀錄截圖在
卷（見8863偵卷第39、45至51、59至66、169至171、175至1 81、187至197頁；10695偵卷第113至119頁）及如附表編號1 至4所示之物扣案可資佐證；如附表編號1所示之物經高雄市 立凱旋醫院鑑定結果，外觀為白色結晶，檢出第三級毒品Fl uorodeschloro-N-ethyl-Ketamine（即氟－去氯-N-乙基愷他 命）成分，亦有該院111年11月1日高市凱醫驗字第75579號 濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷為憑（見8863偵卷第225頁） ，足認被告2人首揭任意性自白與事實相符，可以採信。 ㈡毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖 營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無 涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販 入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分 裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙 方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。 實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之 進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然 販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在 營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為 人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營 利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院109年度台上 字第5138號判決意旨參照）。又毒品濫用危害國民健康與社 會安定甚鉅，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無 不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟非販賣毒品 之犯行有利可圖，衡情一般人亦無甘冒重典而販賣毒品與他 人之可能。參以被告彭俊霆於警詢時供稱：「（問：若老王 交易成功如何分贓？）黃建凱說若事成，叫我跟老王1萬（ 或8仟元）再來黃建凱他家找他」（見10598偵卷第146頁） ，被告黃建凱於警詢時供稱原以10萬元向「彭志浩」購買10 0公克愷他命（實際僅交付75公克，見10695偵卷第223頁） 、於偵訊時供稱：「（問：王衡智拿了50公克愷他命去賣， 你可以分到錢嗎？）王衡智說我可以分1萬元，彭俊霆可以 分5000元」（見10695偵卷第181頁），同案被告王衡智亦於 警詢時供稱：「我請彭俊霆去和黃建凱拿K他命50公克，我 會給他新臺幣5000~15000元獲利」、於偵訊時供稱：「我有 跟彭俊霆說如果交易成功，會分他一點錢」（見10598偵卷 第47、216頁），則被告2人為本案販賣毒品行為時，非但客
觀上有賺取價差利潤之事實（以65,000元賣出買價50,000元 之50公克毒品），主觀上亦有從中分配價差利潤之營利意圖 ，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創 造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者 ，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意 思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕 而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意， 雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上 並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法 院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。本案係被告2人 與王衡智原本即有販賣毒品之故意，警方佯裝買家與王衡智 交涉、提供機會讓其等犯罪，並於其等犯罪時當場逮捕被告 彭俊霆，警方實際上亦無購買毒品之真意，故核被告2人所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪。其等販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之 低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論以同條例第5 條第3項之罪。
㈡被告2人與王衡智就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
㈢臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第808號移送併辦部分，與 被告2人經起訴部分為同一事實，本院自應併予審理。 ㈣刑之加重、減輕：
⒈被告黃建凱曾因施用第二級毒品案件，經本院以110年度苗簡 字第1073號判決判處有期徒刑6月確定，於111年6月29日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 （見本院卷第26頁；嗣後與另案經本院以111年度聲字第778 號裁定定執行刑為有期徒刑10月，然不影響該罪已執行完畢 之事實），其受前開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。審酌本案縱依累犯規定
加重最低本刑，亦不生致被告黃建凱所受刑罰超過所應負擔 罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相 當原則無違，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ⒉被告2人已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因警方佯裝 之買家自始即無購買毒品之真意，而未生交易成功之既遂結 果，為未遂犯，爰各依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。 ⒊被告2人就所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自 白，應各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑 。
⒋被告彭俊霆於111年11月2日警詢時明確供稱：Telegram暱稱 「大港你贏了」是王衡智、「中中中」是黃建凱，王衡智叫 我打電話給黃建凱、去找黃建凱拿愷他命，黃建凱拿1包夾 鏈袋裝的愷他命（約50克）親自交到我手上，王衡智駕車載 我到公館交流道五穀7-11超商，把東西拿給一個買家，我就 當場被查獲了等語，並指認王衡智、黃建凱之相片（見8863 偵卷第113至120、137至141頁），嗣苗栗縣警察局依據被告 彭俊霆供述，於111年11月29日持檢察官簽發之拘票拘提王 衡智到案，於111年11月30日以苗警刑偵二字第1110055978 號移送書將王衡智移送檢察官偵辦；於111年11月30日持檢 察官簽發之拘票拘提黃建凱到案，於111年12月1日以苗警刑 偵二字第1110056040號移送書將黃建凱移送檢察官偵辦，而 王衡智、黃建凱均經檢察官一併提起公訴，並認定為本案共 同正犯等節，有上開拘票、移送書及本案起訴書附卷足參（ 見10598偵卷第25至28、51頁；10695偵卷第45至49、99頁； 本院卷第5至7頁），堪認被告彭俊霆就本案販賣第三級毒品 未遂犯行，已供出毒品來源之具體事證，使有調查犯罪職權 之公務員知悉而對之發動調查，並因而查獲其他正犯即王衡 智、黃建凱，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減 輕其刑。被告黃建凱雖亦供出其毒品來源為「彭志浩」（見 10695偵卷第222至224頁），惟檢警均尚未因其供述而查獲 「彭志浩」於111年10月7日前販賣或轉讓愷他命予被告黃建 凱之犯行，有苗栗縣警察局112年3月1日苗警刑字第1120028 452號函、臺灣苗栗地方檢察署112年3月7日苗檢松陽111偵1 0695字第11290055770號函在卷可佐（見本院卷第157、165 頁），自無從適用同條項規定對被告黃建凱減輕其刑，併此 敘明。
⒌被告黃建凱所犯罪名之刑同時有加重及二種減輕事由，依刑 法第70條、第71條第1項規定，先加後遞減之；被告彭俊霆 所犯罪名之刑同時有三種減輕事由，依刑法第70條規定，遞 減之。
㈤爰以被告2人之責任為基礎，並審酌其等明知氟－去氯-N-乙基 愷他命為第三級毒品，法律嚴格禁止販賣，自己亦有施用愷 他命習慣（見8863偵卷第36頁；10695偵卷第223頁）而深受 其害，竟均不思戒除、遠離，被告黃建凱更有因販賣第三級 毒品、幫助販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品受刑事追訴處 罰之經驗（見本院卷第9至11頁），猶未能得到警惕，其等 貪圖可從中賺取價差分配利潤之不法利益，由王衡智上網兜 售、與買家聯繫交易事宜，被告黃建凱提供毒品，被告彭俊 霆跑腿傳遞毒品及出面交易，欲共同販賣如附表編號1所示 毒品予他人，且販賣之毒品毛重約50公克，交易金額達65,0 00元，數量、金額實難謂微小，幸為警方佯裝買家及時查獲 ，未使毒品擴散，然被告2人之行為輕則戕害施用者之身心 健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，仍應 嚴予非難，又被告2人犯罪均非出於任何特殊之原因與環境 ，無「顯可憫恕」之處，兼衡被告2人犯罪後始終坦承犯行 並已供出毒品來源、配合調查，態度尚佳，暨被告黃建凱另 有轉讓禁藥、多次施用第二級毒品前科（見本院卷第9至35 頁，構成累犯部分不予重複評價），品行顯非良好，自述高 中肄業學歷之智識程度，打零工為業、日收入約1,200元、 需扶養母親、女友預計於今年6月臨盆之生活狀況（見本院 卷第247、248頁），被告彭俊霆有持有第二級毒品、施用第 二級毒品前科（見本院卷第49至54頁）之品行，自述高中肄 業學歷之智識程度，幫忙祖母製作客家米食、無固定收入、 與同居女友育有年齡2歲及1歲小孩各1人之生活狀況（見本 院卷第247、248頁）等一切情狀，分別量處如主文第1、2項 所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
㈠如附表編號2所示之物，係被告彭俊霆依王衡智指示準備、供 買家確認交易毒品重量所用之物；如附表編號3至5所示之物 ，分別係供被告2人、王衡智與共犯或買家聯繫本案毒品交 易事宜所用之物，業據被告2人及同案被告王衡智供述明確 （見10598偵卷第47頁；本院卷第244、245頁），不問屬於 犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，對被告2人宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，就未 扣案者諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指 查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規
定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之 物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定 沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決 意旨參照）。本案如附表編號1所示之物，係查獲「販賣」 之第三級毒品，揆諸前揭說明，核屬違禁物，應依刑法第38 條第1項規定，對被告2人宣告沒收。而直接包裹上開毒品之 包裝袋，無論以何種方式分離，均會有極微量毒品殘留，應 與毒品整體視為違禁物，依上開規定併予沒收。至鑑驗過程 耗損之毒品，因已滅失，無庸再為沒收之諭知。 ㈢按毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使 用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7月9日修正本 條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正 移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務 上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並 無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交 通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行 為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水 、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯 性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成要件者 而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。查被告 彭俊霆前往被告黃建凱住處、滿點電子遊戲場所騎乘車牌號 碼000-0000號普通重型機車，及前往本案交易地點附近所乘 坐車牌號碼000-0000號自用小客車，雖均係犯本案販賣第三 級毒品未遂罪所使用之交通工具，然上開車輛之登記車主分 別為連屘娘、涂硯芳，參以本案交易客體氟－去氯-N-乙基愷 他命1包（毛重51.506公克）顯係任何人均可隨身攜帶之物 ，應認被告彭俊霆僅係以上開車輛作為傳遞毒品及前往約定 交易地點之代步工具，上開車輛既不屬於被告2人或王衡智 ，又非「專供」販賣毒品所使用之交通工具，自不得依毒品 危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收。
㈣被告黃建凱遭扣案之安非他命1小包（毛重0.57公克）、安非 他命吸食器1組，據其供稱係用於吸食安非他命（見10695偵 卷第63頁）；同案被告王衡智遭扣案之iPhone 8手機1支（
含門號0000000000號SIM卡1張），據其供稱非本案與買家或 共犯聯繫所用之物（見10598偵卷第47頁），卷內亦無其他 證據足認上開扣案物品與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收 。
五、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項 、第19條第1項。
㈢刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條 第1項、第4項。
本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官林宜賢、陳昭銘到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 紀雅惠
法 官 申惟中以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 彧
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 備註 1 第三級毒品氟－去氯-N-乙基愷他命1包 驗前毛重51.506公克、驗前淨重48.852公克、驗餘淨重48.832公克，於111年10月7日為警當場查獲扣案 2 電子磅秤1台 彭俊霆所有，於111年10月7日為警當場查獲扣案 3 iPhone X手機1支 彭俊霆所有，於111年11月16日經彭俊霆自願交付扣案 4 iPhone 11手機1支 黃建凱所有，於111年11月30日為警搜索查獲扣案 5 iPhone 7手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 王衡智所有，未扣案