臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第1238號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 林志展
選任辯護人 吳鎧任律師
(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第22022號），本院判決如下：
主 文
林志展犯如附表一編號一至五「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號一至五「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。沒收部分併執行之。
事 實
一、林志展明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級 毒品，不得無故販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，於附表一所示時間、地點，以向上游購入毒 品施用部分後，再以原價出售之方式，以附表一所示之方式 及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與鄭良湖、施得麟二 人，而獲取利益(其中附表一編號4金額應為新臺幣二千元〈 下同〉，起訴書附表編號4誤載為一千元)，並取得總計7500 元之價金。
二、案經臺南市政府警察局第六分報告臺灣臺南地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以 外之人於審判外之陳述(如附表二：壹、供述證據二、證人 供述部分)，經檢察官、被告林志展及其辯護人於本院準備 程序時均表示同意作為證據(本院卷第60頁)，且迄本案言詞 辯論終結時均未爭執證據能力，本院審酌該證據資料製作時 之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為 證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。
二、又本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據(附表 二：貳、非供述證據)，經本院提示後，檢察官、被告林志 展及其辯護人均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違 背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋， 自有證據能力。
三、卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係檢察官 於偵查中認有就該行動電話門號進行通訊監察之必要，經本 院依檢察官聲請核發通訊監察書後，由執行通訊監察之機關 依通訊內容製成譯文，此有本院110年聲監字第667號、110 年聲監續字第19號通訊監察書（本院卷第119頁、121頁）可 參，是上開通訊監察程序核均無違法情形，該等通訊內容之 譯文復均屬依法執行通訊監察中取得之派生證據，且檢察官 、被告及辯護人於本院提示上開通訊監察譯文令渠等表示意 見時，亦均未否認該等譯文內容之合法性及真正，自得採為 本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上開犯罪事實，業據被告林志展於偵查及本院審理時坦承不 諱(本院卷第81頁)，核與證人鄭良湖偵查中結證如附表編號 1至編號4等四次向被告購買毒品之經過情形(偵二卷第43至4 6頁)；施得麟於偵查中結證購買毒品之時間及經過等情(偵 二卷第73至75頁)之證述相符，復有附表二非供述證據欄等 所示之各項非供述證據等足資佐證，足見被告前開任意性自 白應與事實相符，堪予採信。
㈡、買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之違 法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明確 外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品危害防制條 例第4 條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣為 主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現 ）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否 果有獲利，只須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖 即足。經查被告於本院審理中自承：我是賺吃的等語(本院 卷第88頁)，足認係購入毒品後，將一部分毒品供己施用後 ，再以原價出售予鄭良湖、施得麟二人，顯有獲取少量毒品 之利益，卷內雖無證據證明交易之甲基安非他命之明確數量 ，然甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品， 物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，衡情苟非有利可 圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，足徵被告 如附表一各編號所示之行為，確係基於販賣甲基安非他命以
營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告如附表一各編號所示販賣甲 基安非他命犯行，均堪予認定，應依法論科。 二、論罪科刑
㈠、核被告如附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪，而各次販賣第二級毒品前，持 有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為其各次販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後5次販賣舉動 間，行為相殊，犯意互別，應予分論併罰。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係 為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審 判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂 「於偵查及歷次審判中自白」，指被告對於自己所為具備構 成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之 謂；又所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言 ；換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在 偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問 時之自白均屬之（最高法院105年度台上字第1027號判決參 照）。經查，被告於偵查及本院審理中，就如附表一編號1 至5所示歷次犯行均自白犯罪（111年度偵字第22022號卷第8 0頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈢、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。查被告正值青壯之年，對其販賣甲基安非他命行為之違 法性及對社會之危害性應有認識，況被告前已因販賣第一級 毒品之違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字23 1號判處有期徒刑七年六月確定，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷供憑，竟再為本案犯行，助長毒品流通，且其販 賣毒品次數為5次，亦難認屬臨時起意偶一為之，對他人生 命身體健康及社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引 起一般人同情，再查其所為本案販賣甲基安非他命犯行，最 輕法定本刑分別為10年以上有期徒刑有期徒刑，被告經適用
毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定 刑度均已大幅減輕，被告顯無情輕法重而於客觀上足以引起 一般同情之情事，是其自無再依刑法第59條規定酌減其刑之 餘地，併予說明。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以 殘害人之身體健康，仍為牟取不法利益而販賣予他人施用， 危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，惟念其能坦認犯 行，尚見悔意之犯後態度，併考量其販賣毒品之對象、販賣 之次數、數量、獲益情形，及其自陳之家庭經濟狀況及智識 程度等一切情狀（見本院卷第88頁），各量處如主文所示之 刑，並定其應執行刑，資為懲儆。
三、沒收
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告因販賣 甲基安非他命予鄭良湖、施得麟共計5次，所得報酬如附表 一所示，均為被告各次販賣毒品之不法所得，惟均未扣案， 均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，且 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒 收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告用以 與鄭良湖、施得麟二人連絡販賣毒品之華碩手機一支及0000 000000門號SIM卡一枚，雖未扣案，惟既係本案犯行所用之 物，經其供承在卷（見本院卷第60頁），即應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官莊士嶔到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 7 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳本良 法 官 陳貽明
法 官 鄧希賢
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾詩珊
中 華 民 國 112 年 4 月 7 日附表一：
編號 交易時間 交易地點 交易對象 交易方式 交易內容（類型/價格） 罪刑及沒收 1 110年12月14日下午6時50分許 臺南市○區○○路000號外 鄭良湖 鄭良湖以其所持用0000000000號行動電話與林志展所持用0000000000號行動電話聯絡後，雙方約定於左列時間地點交易，嗣林志展於左列時間、地點交付甲基安非他命1小包予鄭良湖，並向其收取2000元。 價值2000元之甲基安非他命1小包 林志展犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 未扣案之華碩手機壹支、0000000000門號SIM卡壹枚及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 110年12月15日凌晨4時20分許 臺南市安平區建平八街附近(起訴書誤載為被被告住處附近) 鄭良湖 鄭良湖以其所用0000000000號行動電話與林志展所持用0000000000號行動電話聯絡後，雙方約定於左列時間地點交易，嗣林志展於左列時間、地點交付甲基安非他命1小包予鄭良湖，並向其收取2000元。 價值2000元之甲基安非他命1小包 林志展犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 未扣案之華碩手機一支、0000000000門號SIM卡一枚及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 110年12月15日中午12時許 臺南市安平區建平八街附近 鄭良湖 鄭良湖以其所用0000000000號行動電話與林志展所持用0000000000號行動電話聯絡後，雙方約定於左列時間、地點交易，嗣林志展於左列時間、地點交付甲基安非他命1小包予鄭良湖，並向其收取1000元。 價值1000元之甲基安非他命1小包 林志展犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 未扣案之華碩手機壹支、0000000000門號SIM卡壹枚及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 110年12月16日凌晨3時許 同上 鄭良湖 鄭良湖以其所用0000000000號行動電話與林志展所持用0000000000號行動電話聯絡後，雙方約定於左列時間地點交易，嗣林志展於左列時間、地點交付甲基安非他命1小包予鄭良湖，並向其收取1000元。 價值2000元之安非他命1小包(起訴書附表誤載為1000元) 林志展犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 未扣案之華碩手機壹支、0000000000門號SIM卡壹枚及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 5 110年12月15日凌晨0時許 臺南市北區公園路附近 施得麟 施得麟以其所用0000000000號行動電話與林志展所持用0000000000號行動電話聯絡後，雙方約定於左列時間地點交易，嗣林志展於左列時間、地點交付甲基安非他命1小包予施得麟，並向其收取500元。 價值500元之安非他命1小包 林志展犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 未扣案之華碩手機壹支、0000000000門號SIM卡壹枚及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二：
壹、供述證據
一、被告供述
編號 姓 名 證據方法(出處) 待證事實 1 被告林志展 111年8月9日警詢筆錄(警卷第3至4頁) 111年8月10日警詢筆錄(警卷第5至11頁) 111年8月10日偵訊筆錄(偵二卷第83至86頁) 0000000000為被告所有。 坦承監聽譯文為被告與鄭良湖、施得麟間購買毒品之對話。 二、證人部分
編號 姓 名 證據方法(出處) 待證事實 1 證人鄭良湖 110年12月7日警詢筆錄(偵一卷第13至19頁) 111年8月5日警詢筆錄(警卷第13至17頁；同偵二卷第11至15頁) 111年8月5日偵訊筆錄【具結】(偵二卷第43至46頁) 附表編號1-4之購買毒品經過。 附表編號4鄭良湖稱係購買2000元，起訴書誤載為1000元,應予更正。 2 證人施得麟 111年8月10日警詢筆錄(警卷第19至23頁；同偵二卷第61至65頁) 111年8月10日偵訊筆錄(偵二卷第73至75頁) 購買毒品之時間及經過,其中購買地點在台南市公園路及小北路附近之萬香土產羊肉爐對面之巷子，起訴書稱公園路附近應予補充更正。
貳、非供述證據
編 號 證據方法(出處) 待證事實 1 本院111年聲搜字第832號搜索票(警卷第25頁) 被告經合法搜索，搜索地點在被告住處台南市○○路000巷0號 2 臺南市政府警察局第六分局搜索筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物收據(警卷第27至33頁) 被告未在場,惟並未扣得相案相關證據。 3 鄭良湖之指認犯罪嫌疑人紀錄表(警卷第46至48頁；同偵二卷第17至20頁) 鄭良湖指認被告即販售毒品予伊之人 4 施得麟之指認犯罪嫌疑人紀錄表(警卷第50至52頁) 施得麟指認被告即販售毒品予伊之人。 5 鄭良湖與林志展之通訊監察譯文(警卷第53至54頁；同偵二卷第37至40頁) 鄭、林二人間購毒經過之對話。 6 施得麟與林志展之通訊監察譯文(警卷第55至57頁；同偵二卷第83至85頁) 施、林二人間購毒經過之對話。 7 林志展之採尿同意書(警卷第61頁) 無關本案 8 臺南市政府警察局第六分局偵查隊採集尿液姓名對照表(警卷第63頁) 9 臺南市政府警察局第六分局偵查隊通訊監察聲請表(偵一卷第5頁) 編號9-13為檢、警聲請通訊監察之資料，可證本案聲請通訊監察具必要性及最後手段性。 10 聲請通訊監察偵查報告(偵一卷第7至12頁) 11 通聯調閱查詢單2份(偵一卷第37至43頁) 12 本案相關照片及截圖共4張(偵一卷第75至76頁) 13 本院110年度聲監續字第19號通訊監察書(偵二卷第119頁) 本案通訊監察之合法性。 14 本院110年度聲監字第667號通訊監察書(偵二卷第121頁) 同上