臺灣臺北地方法院民事判決
111年度親字第35號
原 告 徐黛華
訴訟代理人 劉書妏律師
王志超律師
被 告 臺灣臺北地方檢察署檢察官
訴訟代理人 田家樂檢察事務官
上列當事人間請求確認收養關係不存在事件，本院於民國112年3
月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告徐黛華（女、民國00年00月00日生、身分證統一編 號：Z000000000號）與徐玉生（男、民國00年0月00日生、 身分證統一編號：Z000000000號，已歿）間之收養關係不存 在。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件確認收養關係不存在之訴，性質為家事事件法第3條第1 項第4款甲類事件，原應以養父徐玉生為被告，然徐玉生於 民國95年7月6日死亡，有除戶謄本可稽（見本院卷第11頁） ，家事事件法並未規定應以何人為被告，參以家事事件法第 63條第3項、第65條第3項規定，否認子女之訴及子女否認推 定生父之訴，應為被告之人均已死亡者，以檢察官為被告， 且該條立法理由乃因否認子女之訴以及子女否認推定生父之 訴均具有公益性質，即使應為被告之人均已死亡，仍有使當 事人身分關係明確之必要，參照我國現行法體制，在涉及公 益之民事事件，如無當事人時，係由檢察官做為職務上之當 事人，成為被告，以便利並確保訴訟程序之遂行。而確認收 養關係不存在之訴屬與身分有關，涉及公益，為家事事件法 第40條之立法理由所肯認。本件原告起訴請求確認其與養父 徐玉生間收養關係不存在，涉及公益性質，因起訴時應為被 告之人已死亡，原告主張類推適用前揭家事事件法第63條第 3項、第65條第3項規定，以檢察官為被告提起本件確認訴訟 ，於法並無不合，先予敘明。
二、按就法律所定親子或收養關係有爭執，而有即受確認判決之
法律上利益者，得提起確認親子或收養關係存在或不存在之 訴，家事事件法第67條第1項定有明文。而所謂即受確認判 決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上 認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態 ，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第12 40號判決意旨參照）。本件原告主張其與徐玉生間之收養關 係不存在，原告戶籍資料上記載養父為徐玉生，惟原告生父 郭微文並未同意徐玉生收養原告，致原告及徐玉生間因收養 關係所生之身分等私法上權利義務關係不明確，而此身分關 係不明確之狀態得以確認判決除去之，應認原告有即受確認 判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告於68年10月28日出生，生父為郭微文， 生母為訴外人鈕建冰，生母與生父離婚後，與徐玉生結婚， 原告戶籍原錯誤登記生父為徐玉生，於96年7月3日更正生父 為郭微文，並經鈕建冰同意登記養父為徐玉生，然72年8月1 3日簽立收養書約，原告或鈕建冰均未與郭微文聯絡，更未 經郭微文同意，依民法第1076之1條前項規定收養並非合法 ，應為無效。是以，原告與徐玉生間收養關係應不存在等語 。並聲明：確認原告與徐玉生間之收養關係不存在。二、被告則以：對原告主張及證人證述沒有意見等語。三、得心證之理由：
㈠按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親 屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。又收養子 女，應以書面為之。但自幼撫育為子女者，不在此限，民法 親屬編施行法第1條後段及74年6月3日修正公布前民法第107 9條分別定有明文。而前揭所謂之「自幼」，係指未滿7歲； 「撫育」則指以有收養他人之子女為自己之子女之意思養育 在家而言（司法院31年院字第2332號解釋、35年院解字第31 20號解釋意旨參照）。參以74年6月3日民法第1079條修正公 布前，以收養之意思，收養他人未滿7歲之未成年人為子女 者，如未成年人有法定代理人，且該法定代理人事實上能為 意思表示時，應由其代為並代受意思表示，始成立收養關係 ，有最高法院民事大法庭108年度台上大字第1719號裁定意 旨足資參照。又父母為其未成年子女之法定代理人；代理人 有數人者，其代理行為應共同為之，民法第1086條第1項、 第168條前段分別定有明文。
㈡經查，原告於68年10月28日出生，生父母分別為郭微文、鈕 建冰，郭微文、鈕建冰離婚後，鈕建冰與徐玉生結婚，徐玉 生於72年8月15日經鈕建冰同意後收養原告，郭微文未曾表
示同意徐玉生收養原告，嗣徐玉生於95年7月6日死亡，郭微 文亦於76年6月26日死亡，原告與郭微文之親人較親近且感 情良好，有戶籍謄本、死亡證明書、戶籍資料、臺灣省臺北 市大安區戶口清查表、出生登記申請書、出生證明書、收養 登記申請書、收養書約等件為證（見本院卷第11至18頁、第 35至50頁），復核與證人即原告母親鈕建冰到庭證稱：我再 婚時，我懷孕了，養父說一家人有異姓這樣不好，後來問過 朋友或誰，說要辦領養手續才能跟養父姓，因找不到郭微文 ，他無業到處混，到郭微文過世前郭微文沒有講同不同意收 養等語相符（本院卷第100至101頁），堪信原告主張為真實 ，依上開事實，徐玉生與原告生母鈕建冰於72年8月13日簽 立收養契約收養未滿7歲之原告，嗣郭微文於76年6月26日死 亡，於郭微文死亡前，其未曾表示同意徐玉生收養原告，可 知原告及徐玉生間於收養關係未經郭微文之同意，依前揭說 明，原告與徐玉生間收養關係尚未經當時原告之法定代理人 鈕建冰、郭微文共同代為意思表示而不成立，從而，原告及 徐玉生間之收養關係不存在，原告之請求於法有據，應予准 許，爰判決如主文第一項所示。
四、本件原告之訴固為有理由，惟衡諸本件係私權紛爭，因徐玉 生在起訴前死亡，始類推適用法律以檢察官作為被告，以解 決當事人適格之問題，可知被告應訴實係依法律規定所不得 不然，核屬伸張或防衛權利之必要，更不宜命被告以公費負 擔本件訴訟費用。準此，本件自應依家事事件法第51條準用 民事訴訟法第81條第2款規定，命原告負擔訴訟費用，始為 公允，諭知如主文第2項所示。
五、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第81 條第2款。
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日 家事法庭 法 官 蔡鎮宇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 4 月 13 日 書記官 廖素芳