臺灣臺北地方法院民事判決
110年度勞訴字第326號
原 告 郭明惠
訴訟代理人 郭振茂律師（法扶律師）
被 告 社團法人失護兒慈善協會
法定代理人 陸汎欣
訴訟代理人 葉建偉律師
上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國112年3月10
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張兩造間僱 傭關係仍存在等情，然被告予以否認，辯稱被告業已依勞動 基準法（下稱勞基法）第11條第5款合法終止兩造間勞動契 約等情，故兩造間勞動契約法律存在與否陷於不明確之狀態 ，而此不明確之狀態得以確認判決加以除去，是原告提起本 件確認僱傭關係存在之訴，即有確認利益，合予敘明。貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）原告於民國108年10月10日受雇於被告擔任兼職行政專員 ，於109年1月1日轉任正職，約定月薪新臺幣（下同）33, 000元，自110年1月1日起調為月薪34,000元。原告之勞動 條件原為週休二日，每日進辦公室上班時間為上午10時至 下午4時，其餘時間得在家辦公，如家中有事可將公務電 腦攜出改線上辦公、回訊等。因被告協會人員，除被告協 會理事長及訴外人即被告協會執行長林欣怡外，辦公室僅 原告1人，故原告休假時無職務代理人，需待命配合被告 協會業務持續處理發班、回訊息、轉帳等，原告實際工作 時間約為上午8時30分至晚上9時。林欣怡於110年3月12日 傳訊要求原告自3月15日起配合上下班打卡，於110年3月2
1日告知原告調整上班時間為8小時，統一自上午8時至下 午5時、不得在家辦公、公務電腦不得攜出，並要求原告 簽署變動原告工作時間、新增早上送拖箱及環境清潔打掃 等工作事項之聘僱合約書，因原告家中尚有就讀幼稚園之 未成年子女需接送，表示無法接受，林欣怡即以原告無法 配合工作時間變動為由，依勞基法第11條第5款規定事由 「工作不能勝任」資遣原告，預告於110年4月10日終止勞 動契約，提出資遣同意書要求原告簽名，當天為週日原告 無法打電話諮詢勞工局，且林欣怡強勢催促簽署，原告被 迫簽署上開資遣同意書。原告隔日向林欣怡表示已電詢勞 工局可就不當變動勞動條件、不當資遣原告等事項聲請調 解，林欣怡回稱不同意調解，嗣於110年4月23日告知原告 依原工作方式好好做即可，並重定線上上班時間上午8時 至晚上10時，並作成會議記錄記明原告之工作事項、工時 等相關事項。
（二）林欣怡於110年4月5日會議中提出公司錄音，員工不得私 下錄音之新規定，要求與會人員覆誦「我同意公司錄音， 員工不得私下錄音」，原告詢問如拒絕覆誦有何處罰，林 欣怡拒絕回覆，原告便拒絕口頭覆誦上開新規定，林欣怡 不願開啟會議主題，僵持近2小時，其他與會同事輪翻告 訴原告不如自行離職，另有同事拍桌指責因原告不能好好 開會工作，要求原告支付其休假來開會的薪水，原告於會 議中詢問倘林欣怡拒絕回覆原告的提問，原告應有拒絕覆 誦新規定之權利，並表示原告不願覆誦新規定，是否全程 不講話即可，或讓原告離開會議先行處理其他待辦事項， 如有需要再通知原告到會等，林欣怡皆拒絕，隨後林欣怡 以原告阻擾會議進行為由，口頭資遣原告，要求原告於現 場交接協會大小章、存摺、鑰匙及電腦等物品，另告知資 遣預告期間20天，原告除於4月6日到會辦理交接外，於4 月25日前皆以線上交接方式辦理即可。原告當場表示反對 並於110年4月13日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解 不成立，被告於110年4月5日預告資遣原告，不符勞基法 第11條各款事由，屬違法資遣，不生終止勞動契約之效力 ，兩造間之僱傭關係仍存在，被告拒絕受領原告提供勞務 ，構成受領遲延，原告無補服勞務之義務，依民法第487 條規定原告得請求薪資報酬；原告遭被告違法資遣前月薪 為34,000元，被告應為原告按月提繳勞退金2,088元至原 告之勞工退休金個人專戶；原告遭被告違法資遣時工作期 間已滿1年，依勞基法第38條規定應有特別休假10日，原 告均未休假，被告於違法資遣原告時僅給付7日特別休假
未休工資予原告，尚應給付原告3日特別休假工資3,399元 （計算式：34,000÷30×3＝3,399）等情。（三）爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第487條前段及勞工 退休金條例第31條第1項、勞基法第38條之規定及勞動契 約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：1、確認原告與被 告間之僱傭關係存在。2、被告應自110年4月26日起至原 告復職日止，按月於每月15日給付原告34,000元，及自各 期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息 。3、被告應自110年4月26起至原告復職日止，按月提繳2 ,088元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。4、 被告應給付原告3,399元，及起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：
（一）被告依勞基法第11條第5款終止兩造間勞動契約，且原告 於110年4月5日同意辦理職務交接，顯見原告已同意資遣 ，被告無違法解雇情事。原告自108年10月10日受雇於被 告擔任兼職行政專員，工作內容為處理庶務行政、函文作 業、文書作業、公務申請、文件維護及配合主管交辦事務 ，於109年1月1日轉任正職，被告為體恤原告，故同意原 告暫時彈性上下班，待原告工作狀態步入正軌後，即回歸 與其他同事相同上班時間，豈料原告誤以為其可享有與其 他員工不同待遇，拒絕配合回歸一般上下班時間及打卡並 屢次推諉拒絕主管交辦事物。原告工作態度不佳、缺乏職 場之基本尊重、言語挑釁主管及同事，對同事冷嘲熱諷針 鋒相對、煽動同事不聽從主管交辦事務，諸如向主管表示 辦公室櫃子有如靈骨塔位、主管要求跳樓就要跳樓等語， 拒絕協助行銷人員紀錄帳務、拒絕協助B團存款事務、拒 絕交接申請商標事務等，主管屢次溝通原告均固執己見， 甚至於被告內部會議要求私下錄音，經主管勸導竟咆嘯主 管及同事並拒絕內部開會，使被告內部事物難以運作，諸 多工作原告均係能為而不為，顯有不能勝任工作之情事。 被告協會乃向社會大眾募款維持營運，倘被告屢屢與主管 及同事衝突、不願配合分派任務，使被告佈署之人力無法 達成效用，已嚴重影響被告營運，若無法改善勢將影響其 他員工生計，無法達成被告雇用勞工所欲達成之經濟目的 。兩造間勞資信賴關係已難維續，實難期待被告已解雇之 外懲處手段代替解雇，更遑論被告人員職缺少，無其他相 符之職位可調動，足認被告資遣原告無違反解雇最後手段 性。
（二）被告以前詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於108年10月10日受雇被告擔任兼職行政專員，嗣於1 09年1月1日轉任正職，約定薪資每月33,000元，110年1月 1日起調為每月34,000元。
（二）林欣怡於110年4月5日會議中，口頭告知資遣原告，預告 於110年4月26日終止勞動契約，要求原告於現場辦理交接 ，原告當場已向林欣怡表示反對的意思，會向勞工局申請 調解。原告最後工作日為110年4月25日。（三）原告於110年4月7日寄發存證信函予林欣怡，表示被告於1 10年4月5日口頭資遣原告有爭議，會於臺北市政府勞動局 提起勞資爭議調解，主張恢復工作權。原告嗣又於110年4 月13日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，主張遭被 告於110年4月5日違法資遣，請求恢復僱傭關係，及給付 違法資遣至今之薪資及勞退提缴金額，被告出席110年9月 10日調解會議，但拒絕原告之請求而調解不成立。 四、得心證之理由：
本件兩造爭執之點在於：（一）原告是否有被告所稱之「不 能勝任工作」之情事？被告依勞基法第11條第5款規定資遣 原告，是否有理由？上開資遣是否違反「解僱最後手段性原 則」？原告請求確認兩造間僱傭關係存在是否有理由？（二 ）原告請求被告給付工資及提繳勞工退休金，是否有理由？ 茲分述如下：
（一）原告是否有被告所稱之「不能勝任工作」之情事？被告依 勞基法第11條第5款規定資遣原告，是否有理由？上開資 遣是否違反「解僱最後手段性原則」？原告請求確認兩造 間僱傭關係存在是否有理由？
1、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文，所謂不能 勝任工作，係指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心 狀況，不能勝任工作者而言。至勞工主觀上能為而不為， 可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務 者亦屬之。然揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，是否 無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的 。另解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當 之對應性，該具體事實之樣態、初次或累次、故意或過失 、對雇主及事業所生之危險或損失、勞雇關係之緊密程度 、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準 。且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍 無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段 性原則。
2、被告抗辯本件係因原告確有不能勝任其工作，且因被告組 織人員不多，職缺較少，無相關專責職位可供調動原告， 始依勞基法第11條第5款規定終止與原告間之系爭勞動契 約等語。就原告任職被告期間之工作狀況及與同事間之互 動情形，乃據下列證人證言：
（1）證人即被告協會員工（到職時任募款工作工作人員，現 任小組長）高孟絹到庭具結證稱：伊先前跟原告共事過 原告甲○○負責一般行政、官方line後台訊息回覆、帳務 登載，原告任職時之主管為訴外人林欣怡，原告任職期 間至110年4月5日時止，被告之員工人數包含工讀生大 概有4至5位。被告員工除自己所負責業務外，如果有使 用到辦公室就要幫忙打掃辦公室，有時候辦教育訓練會 變動布置，要負責復原場地所時要打掃，原告不願支援 ，依伊認知這就是原本工作內容，沒有聽說其他同事不 支援。伊聽林欣怡說原告在離職前110年4月3日內部開 會時，就內部人員排班、打卡上班、辦公室工作分配與 主管吵架，蓋就工作分配其他員工都能配合，原告郭無 法配合原因是原告覺得很麻煩，但這些事情都是原告職 務內容的範圍。又原告亦曾因募款而來的前需要拿去銀 行存，而與同事或主管起爭執，原告不想把錢拿到銀行 存，後來這個工作變成證人吳主霖去做，把錢拿去銀行 存並非原本證人吳主霖之工作範圍，是林欣怡叫證人吳 主霖去做這份工作。又110年4月5日即原告資遣當天， 原告與主管因錄音起爭執，伊當天有在場，原告因為個 人情緒問題影響會議進行，林欣怡和其他人還有伊嘗試 理性溝通但沒有結果，原告甲○○要求錄音，林欣怡說會 議都有錄音了，因為有協會募款行銷機密，擔心會有外 洩疑慮，所以拒絕原告錄音，原告情緒上來很激動不斷 跳針說要錄音，最後原告有說其要跳樓，但具體那段伊 忘了。原告曾因上下班時間規定與主管起爭執，伊不知 道原告無法配合上下班時間原因，其他同事都可配合， 被告所定上下班時間符合一般人上下班時間，如本院卷 第403頁所示之被告公告（按：即有關工作時數、休假 制度、打卡及加班規範與辦公設備使用規範），被告之 員工除原告之外，都有簽名加日期表示同意。又原告曾 於110年4月5日開會前的早上在工作群組傳了很多跟工 作無關的情緒字眼，那時候訊息一直跳影響到伊，伊以 為有重要的事情但是是原告在抱怨。伊曾有被原告拒絕 過配合、協助工作過1次，林欣怡跟另外1位主管有事需 要原告協助，伊在LINE通訊軟體跟原告講，原告要伊去
跟主管講，沒有說原因，這件事內容為何伊忘了，伊以 LINE通訊軟體及電話向主管回報上開狀況，最後變成由 主管協助伊，但主要還是伊自己單獨處理，伊不清楚主 管是否因這件事懲處原告，然應該沒有。被告辦公室沒 有專人負責清潔打掃，伊開始要做教育訓練面試工作人 員的時候，有進辦公室就有幫忙清潔打掃，大概係伊任 職後半年左右之事情，伊教育訓練到原告被資遣前，原 告沒有做打掃工作，然伊工作上認知、職場上大家默認 之工作內容為原告也要做打掃工作，因為這是大家的工 作內容，渠等在辦公室大家工作內容差不多，不過是職 位不同。「拖箱」是募款所需工具，伊記得之前教育訓 練是要給原告做的，但林欣怡說原告不接，所以由伊來 接教育訓練的工作，教育訓練跟募款有關係，是要教募 款的SOP 的，當時進來的是原告跟訴外人SUNNY，原告 有到現場過，就伊之認知，教育訓練也是要把人員帶到 現場，所以教育訓練跟拖箱有關，後來原告不願意做教 育訓練，所以也沒有做拖箱，教育訓練給伊做，拖箱大 家輪流等語（見本院卷第376頁至第384頁）。 （2）證人即被告協會員工即帶團小組長吳主霖到庭具結證稱 略以：伊於108年間起任職被告協會，時任帶團小組長 ，負責募款跟帶團。伊曾與原告共事，原告負責點募款 來的錢、存錢，原告當時主管為林欣怡，原告任職期間 至110年4月5日止，被告共有4至5位員工。因人手不足 ，入職前林欣怡有講可能要幫忙打掃整理辦公室環境， 因辦公室還有其他工讀生，常是渠等輪替打掃，伊印象 中沒看過原告打掃，就伊認知，原告應該是需要打掃， 因為有使用辦公室的就要打掃，伊有看過林欣怡打掃過 ，打掃工作並未超出工作負荷，因面試時有講，伊也同 意。原告曾因募款而來之錢需要拿去銀行存，而與主管 或同事吵架，伊這團的錢回來後會點錢跟存錢，原為原 告之工作，有天突然收到通知說原告沒有要做這工作， 變成伊的工作，因為這事有跟主管起過爭執，這是原告 應做但原告不做，變成伊要做。存錢的事原告拒絕配合 ，但伊沒有跟原告直接溝通，伊是跟上司抱怨這件事， 因為原本是原告的工作。此外，出勤紀錄表亦係原為原 告工作，但原告不做而由其他同事處理，因為有次伊下 屬跟伊要出勤紀錄表，蓋被告公司員工係以拍照傳到被 告LINE通訊軟體後臺為出勤紀錄，都有時間，員工認為 計算時間有出入，故向伊要出勤紀錄表。伊回辦公室提 出要出勤紀錄表，但辦公室說沒有資料，因為原告沒有
做，嗣後工讀生就補了沒有做的出勤記錄表，後來這工 作就變成工讀生的工作。另薪薪資條是渠等跟原告要， 原告才會做，然薪資條應該是跟薪水一起提出。嗣後薪 資條拖了很久才給員工，出勤紀錄表根本沒給等語。原 告任職期間曾與主管、同事吵過架，有次開會，林欣怡 和其他工讀生、證人高孟絹都在，開會都會錄音方便紀 錄，是原告說要自己私下錄音留存，林欣怡說是在討論 公事，會有協會流程不能私下錄音，因此吵架。伊印象 中開了2次會，會沒有開成，是原告說要自己錄音，林 欣怡說不行，上午跟林欣怡吵架結束會議，林欣怡說休 息一下，下午開了第二次會議，伊印象是大家會說誰誰 誰（按：指複訟之員工需念自己姓名）同意錄音，輪到 原告時，遲遲不願意說，原告跟林欣怡還有證人高孟絹 起了爭執，林欣怡請原告離開，原告就離開了，上開會 議沒開成是因原告之故。伊有看過如本院卷第403頁所 示之被告公告，伊有簽同意書，好像只有原告沒有簽。 伊不知悉原告有無跟其他主管因上下班時間起爭執，但 被告之員工都會配合，被告訂定的時間在合理範圍，伊 印象原告很早就離開辦公室，然伊不知道原告和被告談 的工時（見本院卷第386頁至第393頁）。 （3）證人即被告協會執行長林欣怡到庭具結證稱：原告甲○○ 於108年10月兼職與伊共事，至109年原告為正職亦有一 起共事，伊是主管。伊跟原告稱伊需要正職員工，原告 說要接送小孩，伊說如時間允許，要幫伊全職工作，伊 就讓原告一開始彈性上班。原告業務是帳務、行政、薪 資、出勤紀錄表及伊交代事務。因伊是執行長，協會事 務都是伊處理，如忙不過來，就會請原告幫忙。因拖箱 是伊之業務，如伊忙不過來，一定派原告去，也算原告 業務，蓋當時在辦公室內只有伊跟原告。另去銀行存錢 屬於帳務，即為原告之工作。又原告職務亦包括協助教 育訓練。此外，被告工作人員只有4、5 個，大家會互 相支援，也要協助打掃、如有開公益講座也會大家互相 幫忙搬桌椅、使用酒精。就原告拒絕自己業務之情況， 印象中最早在行銷記帳部分，原告很抗拒，一直說行銷 人員的作業模式原告不適應，或對方沒有符合原告期待 的流程，如對方沒有先拿發票出來登記，原告就會拒絕 ，會拖很久，這件事伊只能自己登記。又登記協會商標 部分，一開始伊請原告做，在109年有衛福部稽核，當 時很忙，伊先把這件事跟原告講說伊先請其他人協助， 等稽核結束後，原告再接回來做，後來這件事推了好幾
個人，直到原告資遣前都沒有做。此外，到銀行存錢之 事，一開始原告有去協助一部份，到後面原告覺得其中 一位同仁一直造成原告困擾，原告說不願意去存錢，原 告郭說其會很緊張，然衛福部規定2個月內就要去存錢 ，不然會被查核，因有時間限制，渠等一直跟原告周旋 ，後來也變成是伊與另一位同仁去接這件事。辦公益演 講時，原告甲○○有參加支援搬桌椅、噴酒精，後來原告 也拒絕支援，大概2或3個月一次的活動支援，後來這件 事因為原告一直拒絕，伊也沒有再找原告。伊跟員工說 話不會很下指導棋，伊會說一起做這件事，或請員工來 支援，通常原告都會說其不行或其不想做，伊也會問為 什麼不想支援或不想做，通常原告只要提到跟孩子有關 ，伊就會比較心軟，伊多問幾次，如果原告沒有要做， 伊就會去找別人做，因這種狀況其他同仁常會跟伊抱怨 為何原告不用來或沒出現。伊能接的，伊都不太會為難 員工，然存錢這件事因有規定，沒有存錢會有很大影響 ，衛福部可能會停被告的牌，伊不會等跟原告談好。伊 覺得原告是不願配合上開工作，至於能力部分，原告剛 入職不是很會excel、word，伊還有買書給原告，原告 惠有表現其想看，至於有沒有看，伊不是很清楚，伊不 知道為何原告不願配合。原告任職期間會言語針對同事 ，例如在行銷群組對話，原告的口氣、言語就不是讓人 很舒服，伊很常出來打圓場，有一次真的不行了，伊就 把他們都踢出群組，再換一個新的，否則群組裡都是吵 架沒有講工作。原告一開始沒有在同仁面前質疑伊的主 管能力，好來好去，到後面原告一直執行工作，開會時 原告說難道伊是執行長就要聽伊的嗎，或是說難道伊叫 原告從樓上跳下來原告就要跳嗎，或與之前在職同仁說 不用太聽伊的話，反正之後還要再改一次，這也是其他 員工離職跟伊講的，原告當大家的面說伊就是一直改來 改去，為何不准人家講伊，伊有跟原告解釋過很多工作 上事務如現在不調整，錯誤會一直延續，伊的政策是想 到好的，伊就會想要調整更好，伊覺得原告就不會很想 要聽伊講。造成被告協會向心力很差，因原告到處跟人 講不用聽伊的話，原告用情緒言語，伊就會很緊張，搞 的原告好像才是主管一樣，原告與其他人吵架，事後伊 還要去安撫其他同仁。伊記得110年4月3日當天有2場會 議，伊沒有參加打掃的會議，伊看會議紀錄，原告說伊 這樣有詐騙嫌疑，原告不想打掃。另一場伊記得原告說 不接受開會錄音，原告有好幾次開會說不接受開會錄音
，伊記得110年4月5日有很大爭執，開會時伊已明確說 開會內容要做什麼，原告堅持說不回覆其不可以私下錄 音，聽起來很像原告要私下錄音，因開會內容只有工作 ，且工作內容及SOP是很機密的事，開放給員工錄音是 很奇怪的事，因沒講到私人事務，且當時很多人因原告 不做這件事，會議流程就一直卡在這，很多人在等要把 開會跑完才能做其他東西，伊內心想如伊同意原告可特 別處理，對其他員工怎麼交代。有關打掃、不錄音之事 ，其他員工都可以配合，打掃廁所伊也會做。又原告曾 因110年3月20日公告上班時間要8小時，且要上下班打 卡與伊起爭執，原告拒絕，說現在還要接送小孩，其他 同仁都同意也有簽名。又被告實施打卡制度以後，伊不 知道原告有無配合打卡，因原告沒有把打卡單給伊，也 沒有交接，另出勤紀錄表都是原告負責，然出勤紀錄表 並沒有紀錄原告出勤狀況，因此被告被主管機關裁罰90 ,000元。蓋原告去檢舉，勞動主管機關調查要求被告提 出原告在職期間全部出勤紀錄，因此包含被告實施打卡 制度前後的出勤紀錄。會公告上下班時間，是因為原告 上下班時間經常改變，而無法控制被告協會人力於工作 事務分配。因原告甲○○長期拒絕配合已造成很多工作無 法執行，伊就於110年4月5日正式通知並資遣原告。又 伊好像在110年3月20日或21日有發email給原告，通知 原告有關於上班時間、電腦不能帶外出，印象中有關em ail之事沒有資遣原告。被告於108年成立，當時只有1 、2名員工，故無懲戒或要求員工檢討改善之制度，且 伊對待員工比較柔和，不會強硬要求員工要如何，原告 很多拒絕的事情是伊接起來做，伊沒有採取懲戒或提出 檢討報告措施，蓋因人手不足，伊不同意伊也只能接著 做。110年4月5日資遣原告，並非原告不願配合複誦「 我某某某同意協會錄音，員工不得私下錄音」等語，是 因為很多事加在一起，原告已很多次不配合，伊才會當 天通知要資遣原告等語（見本院卷第424頁至第433頁） 。
（4）上開3名證人之證述內容情節大致相符，且亦無違背一 般事理之處，且亦與卷內LINE通訊軟體對話紀錄、110 年4月3日、5日會議錄音譯文之內容等情節（見本院卷 第95頁至第161頁、第189頁至第242頁）互核一致，自 堪採信。
3、綜合上開證人證述、LINE通訊軟體工作群組對話紀錄及會 議錄音檔之譯文，已堪認原告與其他被告協會員工之工作
合作上已有扞格，且原告多次拒絕被告協會主管林欣怡指 示、分配之工作，而因原告態度堅決，且因被告協會員工 僅4至5人，僅得將原告原應負責之工作交付其他員工，甚 或由林欣怡自己承擔，此應對於經營規模不大之被告協會 而言有相當大之影響。甚且原告於被告因原告之上下班時 間經常改變，而需改制固定上下班時間及打卡後，原告亦 不願意配合，嗣後於110年4月3日、110年4月5日會議時， 亦不願配合會議流程，且原告亦在平常工作時及會議上， 多次不服主管之指示，其工作態度甚為不佳。實使被告無 法再期待原告日後工作表現，而有不能勝任工作之情事， 且因被告協會規模甚小，亦無其他方式繼續僱用原告，是 被告以原告不能勝任工作為由，終止系爭契約，應認為符 合解僱最後手段性原則。被告本件依勞基法第11條第5款 終止系爭勞動契約，應屬合法。是原告請求確認兩造間僱 傭關係存在，為無理由。
（二）原告請求被告給付工資及提繳勞工退休金，是否有理由？ 1、本件被告以原告不能勝任工作，依勞基法第11條第5款終 止系爭勞動契約為合法，原告無從請求確認兩造間僱傭關 係存在等節，業經本院認定如前。是原告猶依系爭勞動契 約法律關係請求被告按月給付工資及提繳勞工退休金，自 屬無據。
2、又原告另主張其遭被告資遣時，已有特別休假10日，均未 休假，被告僅給付其7日特別休假未休折算工資，尚積欠3 日特別休假工資3,399元（計算式：34,000÷30×3＝3,399） 乙節，乃為被告否認，辯稱：被告於110年4月5日通知資 遣原告，並約定110年4月26日終止勞動契約，然原告業已 於110年4月9日向被告請110年4月10日至110年4月12日特 別休假3日，已無剩餘特別休假等語，並提出與原告間之L INE通訊軟體對話紀錄為證（見本院卷第65頁）。則觀諸 上開對話紀錄內容，原告確明白表示「請年假3天」等語 ，應堪認被告所辯前情為真實。則原告既無剩餘特別休假 天數未休，即無從另請求被告給付折算工資，此部分之主 張，亦無理由。
五、綜上所述，原告民事訴訟法第247條第1項、民法第487條前 段及勞工退休金條例第31條第1項、勞基法第38條之規定及 勞動契約之法律關係，請求：（一）確認原告與被告間之僱 傭關係存在。（二）被告應自110年4月26日起至原告復職日 止，按月於每月15日給付原告34,000元，及自各期應給付日 之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（三）被告 應自110年4月26起至原告復職日止，按月提繳2,088元至原
告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。（四）被告應給付 原告3,399元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年 利率5%計算之利息。為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 4 月 7 日 勞動法庭 法 官 陳裕涵
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 4 月 7 日 書記官 林怡彣