臺灣臺北地方法院民事判決
109年度訴更一字第11號
原 告 劉凱美
訴訟代理人 羅永安律師
複 代理人 賴揚名律師
被 告 張文成
劉友娟
張培真
張漢光
張阿雲
張春梅
張春霞
陳孝芸（原名陳秀美）
傅謝阿香
傅文忠
傅素珍
宋麗珠
宋畇心（原名宋素鑾）
上二人共同
訴訟代理人 魏順華律師
被 告 宋秋凰
宋華枝
彭繼嫻
彭偉杰
宋逸華
上四人共同
訴訟代理人 陳昌捷
上列當事人間請求確認袋地通行權存在等事件，本院於民國112
年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告所有新北市○○區○○段○○○○段○○○○○地號土地，就被告張文成、劉友娟、張培真、張漢光、張阿雲、張春梅、張春霞、陳孝芸、傅謝阿香、傅文忠、傅素珍共有同段四二四、一二七之一地號土地，就被告宋華枝、宋麗珠、宋畇心、宋秋凰、彭繼嫻、彭偉杰、宋逸華共有同段一二七之一、一二七、一三○之一地號土地，如附圖代號A、C、E、F所示面積合計一百三十二平方公尺土地有通行權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告張文成、劉友娟、張培真、張漢光、張阿雲、張春 梅、張春霞、陳孝芸、傅謝阿香、傅文忠、傅素珍、宋秋凰 經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告於起訴時聲明：「㈠確認原告就坐落新北 市○○區○○段○○○○段000地號（下稱系爭424地號土地，以下其 他地號土地皆為同區段、不同地號，逕以系爭各地號土地稱 之）、127之1地號其中面積約150平方公尺（位置、面積以 實測為準）土地有通行權存在；㈡高圳應容忍原告在前項土 地鋪設道路，不得為妨礙原告通行之行為；㈢願供擔保請准 宣告假執行（見店司調卷第3頁），嗣經原告查明系爭土地 全體所有權人及陸續與部分被告和解後，乃追加或撤回部分 被告（見訴更卷二第29頁、卷四第79、115、293頁、卷五第 112至113頁），再經本院會同兩造並囑託新北市地政事務所 測量員至現場勘測後，原告於民國111年11月15日當庭變更 聲明（見訴更卷五第191至192頁），復於112年2月7日具狀 追加原先已撤回之被告彭繼嫻、彭偉杰、宋逸華（見訴更卷 五第295至296頁），核原告所為訴之聲明變更及追加，請求 之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸 首揭規定，於法並無不合，應予准許。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原 告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張其 所有之系爭429之2地號土地為袋地，請求確認對被告共有之 系爭424、127之1、127、130之1地號土地，於附圖所示範圍 有通行權，為被告所否認，足見原告就該上開土地範圍之使 用通行，通行權利有不確定狀態，須以確認判決予以確認。 故原告提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利 益。
四、再按積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張 者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合 一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴 之法律上理由（最高法院60年度台上字第4816號判例意旨參 照）。經查，原告起訴請求確認對被告共有之系爭424、127 之1、127、130之1地號土地，於附圖所示範圍有通行權，以 及被告應容忍原告在上開土地鋪設道路，不得為妨礙通行之 行為，原告已與系爭424、127之1、127、130之1地號土地之 部分共有人達成協議（見訴更卷三第235頁、卷四第83至87 、117、270、295至296頁），本件亦查無被告以外之其他土 地共有人對於原告主張有袋地通行權乙節有所爭執，依上說 明，本件被告與系爭424、127之1、127、130之1地號土地之 其他共有人間就本件訴訟無合一確定之必要。是原告僅起訴 以否認其主張之人為被告，未以共有人全體為被告，並無被 訴當事人適格欠缺之問題，宋畇心、宋麗珠抗辯本件當事人 不適格等語，尚難憑採。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告為系爭429之2地號土地之所有權人；張文成、劉友娟、 張培真、張漢光、張阿雲、張春梅、張春霞、陳孝芸、傅謝 阿香、傅文忠、傅素珍等11人為系爭424、127之1地號土地 之共有人；宋華枝、宋麗珠、宋畇心、宋秋凰等4人為系爭1 27之1、127、130之1地號土地之共有人。因原告所有之系爭 429之2地號土地，其周遭為高低起伏落差大且地形崎嶇之山 坡地，對外出入聯絡須仰賴系爭424、127之1、127、130之1 地號土地至附近公共道路，依周遭相關之地理環境，系爭42 9之2地號土地屬於袋地，且於本件起訴前20年，事實上即經 由上開土地對外通行至附近公共道路，其通行路徑並經新北 市新店區公所編為新北市新店區翠峰路60巷道（下稱翠峰路
60巷）之一部分，且作為上開通行路徑之土地亦已由新北市 新店區公所舖設道路，無論經濟上、物理上之可能通行路徑 ，系爭429之2地號土地均須經由被告共有之系爭424、127之 1、127、130之1地號土地始能通往公路。為此，爰依民法第 787條規定提起本件訴訟等語。
㈡先位聲明：⒈確認原告就被告所有系爭127地號如附圖A部分面 積4平方公尺所示土地、系爭127之1地號如附圖B部分面積47 平方公尺、C部分面積47平方公尺所示土地、系爭130之1地 號如附圖D部分面積6平方公尺、E部分面積12平方公尺所示 土地、系爭424地號如附圖F部分面積69平方公尺、G部分面 積41平方公尺所示土地有通行權存在；⒉被告應容忍原告在 前項土地鋪設道路，不得為妨礙原告通行之行為；⒊聲明第2 項，願供擔保請准宣告假執行。
㈢備位聲明：⒈請法院就系爭127、127之1、130、130之1、130 之2、424地號土地定通行權存在之位置、面積；⒉被告應容 忍原告在前項土地鋪設道路，不得為妨礙原告通行之行為； ⒊聲明第2項，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠張文成、張阿雲、張春梅、張春霞：原告聲稱有袋地通行權 存在，應先與土地所有權人協商，或以市價收購所需之土地 ，不應興訟及向被告求償訴訟費用，有違社會規範與常理等 語（見訴更卷一第259至273頁）。
㈡劉友娟、張培真、張漢光：原告應先與土地所有權人協商， 或以市價收購所需之土地，被告與本案無關，原告任意興訟 及向被告求償訴訟費用，有違社會規範與常理等語（見訴更 卷一第345至346頁、卷四第245至250頁）。 ㈢陳孝芸：原告主張有袋地通行權前，必須符合「應於通行必 要之範圍內，擇其周圍地對於通行地因此所受之損害，並應 支付償金」及「對於通行地因此所受之損害，並應支付償金 」，因此縱使原告主張系爭429之2地號土地為袋地，必須通 過被告之土地，但原告仍應選擇就被告土地損害最少之處所 及方法為之，並應支付被告償金等語（見訴更卷二第197頁 ）。
㈣傅文忠、傅謝阿香：原告應先證明系爭429之2地號土地為袋 地，且形成袋地之原因非故意所致，另通行路線必須以損害 最少之方法為之，原告並應支付償金等語（見訴更卷一第34 9至351頁）。
㈤傅素珍：原告主張之系爭429之2地號土地原已有道路通行， 此可由google衛星圖得知系爭429之2地號土地已進行開發， 故原告主張並無理由等語（見訴更卷一第303頁）。
㈥宋秋凰：原告應先於訴訟前與其他所有權人進行調解溝通， 而非逕行興訟，浪費訴訟資源且造成訴訟負擔，若經法院認 定原告之土地確實無其他可通行之道路時，原告應擇其周圍 地損害最少之處所及方法為之，倘因開設道路通行而致侵害 本人之土地所有權時，原告對於本人所受之損害，應支付償 金等語（見訴更卷一第275至279頁）。
㈦宋華枝：系爭429之2地號土地與原告所有之429、429之1、42 9之3地號土地，4筆土地之間可互通使用並無圍籬阻隔，又 系爭429之1、429之2地號土地原已臨翠峰路60巷，而系爭42 9之1、429之2地號土地上之現有圍籬係原告自設圈地與外隔 離，故可知原告所有之系爭429之2地號土地原與翠峰路60巷 相鄰，早有可供通行之道路，並非袋地，原告不用現有公共 通道，強行在被告土地上除草修路，顯無理由，且被告已經 徵詢土地公廟附近居民，過半數同意拆除廟前走廊兩側的矮 牆供原告通行，是原告之主張並無理由（見訴更卷一第283 至284頁、卷四第297至321頁、卷五第153至167、305至307 頁）。
㈧宋畇心、宋麗珠：原告主張通行之系爭127之1、130之1等地 號土地屬非都市土地之山坡地保育區之農牧用地或暫未編定 用地之土地，而在屬於山坡地保育區之農牧用地或其他用地 上開闢道路，不論鋪設水泥路面或柏油路面，均已構成「農 業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第5條第4款未農地 農用之情形，更違反區域計畫法第21、22條之規定，亦即原 告之請求，將令被告等土地共有人遭受行政罰及刑事處罰； 又依系爭429之2地號土地係自系爭429之1地號土地分割而出 ，並分割增加系爭429之3地號土地，故系爭429之2地號土地 係因土地之一部分割而沒有通行道路，本件即無民法第787 之適用，而應優先適用同法第789條；被告主張之通行方案 即為原本通行之保甲路（現為翠峰路60巷），該道路至少自 72年間即已存在，且宋華枝所居住○○○○區○○路00巷00號之2 」及另一「新店區翠峰路60巷20號之1」住戶，平日即經由 該保甲路進出以作為對外聯絡方式，且土地公廟附近居民即 雙坑里里民已有過半數以上不反對拆除兩側矮牆至一定範圍 內以利人車通行，而該道路路寬平均為2.1米以上，足以供 人車通行，顯見保甲路在客觀上並無受阻或不利通行之情事 ，而原告主張之通行方案係未經土地共有人同意擅自除草整 鋪，有意形塑為可供通行之印象，已非誠信，且其僅供原告 所購之系爭429之3地號土地進行農牧使用，卻導致被告共有 之建地暨農牧用地226平方公尺之面積無法收益使用，並非 損害最小之通行方案等語（見訴更卷四第323至330頁、卷五
第27至33、169至180、325至335頁）。 ㈨彭繼嫻、彭偉杰、宋逸華：土地公廟前的風雨走廊、矮牆原 本就在路上面，與土地公廟無關，原告可以經由風雨走廊通 行系爭429之2地號土地等語（見訴更卷五第317頁）。三、查原告為系爭429之2、429之1、429之3、429地號土地之所 有人，而張文成、劉友娟、張培真、張漢光、張阿雲、張春 梅、張春霞、陳孝芸、傅謝阿香、傅文忠、傅素珍等11人為 高圳之後代，為系爭424、127之1地號土地之共有人，宋華 枝、宋麗珠、宋畇心、宋秋凰、彭繼嫻、彭偉杰、宋逸華等 7人則為系爭127之1、127、130之1地號土地之共有人等情， 為兩造所不爭執（見訴更卷五第188至189頁），並有上開地 號土地之土地登記謄本在卷可參（見訴字卷第111至113頁、 第531頁、第535至551頁、訴更卷一第47頁、第49至65頁、 第289至294頁、卷三第259至273頁），則上開事實，應堪認 定。
四、得心證之理由：
㈠系爭429之2地號土地是否為袋地？如為袋地，有無民法第789 條規定之適用？
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯 絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行 受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787條第1項、 第789條第1項前段分別定有明文。
⒉查系爭429之2地號土地周圍依序為系爭429、431、429之3、4 24、429之1、127之2地號土地所圍繞，而其附近之公路僅有 在系爭130之1地號土地上之翠峰路60巷，其並無通路可與上 開翠峰路60巷聯絡之事實，有地籍圖謄本、地籍圖資系統航 照圖、航照套繪地籍圖在卷可稽（見店司調卷第15頁、訴更 卷一第397、399頁、卷四第303、307、309頁、卷五第37至4 1、291頁）。且經本院於109年12月9日至現場履勘，可知現 場雖有空地可通往土地公廟後面的空地，但現況雜草叢生， 且有高低落差，出口有土地公廟，開闢後僅能供人行走；而 保甲路樹木叢生，需要經由土地公廟、系爭127之2地號土地 旁邊的保甲路，才能通行至系爭429之1土地；土地公廟後面 需經過土地公廟的圍牆，僅能供人通行，汽車無法經過；原 告的圍牆範圍內，可經由圍牆內土地的邊坡，已經荒廢的道 路開闢斜坡連接翠峰路60巷，但圍牆範圍內有其他住戶，有 勘驗筆錄在卷可佐（見訴更卷二第181至185頁），並有現場 照片可參（見訴更卷二第189至191頁），復經本院於112年1
月12日至現場履勘，確認被告主張通行之土地公廟前廊道即 原保甲路，土地公廟前有小矮牆，矮牆前有排水溝，從土地 公廟前廊道往原告的土地走保甲路，先到系爭127之2地號土 地，再到系爭429之1地號土地，路上雜草叢生，經測量後， 土地公廟的廊道寬度為1.94公尺，矮牆之間寬度約0.9公尺 ，雜草部分即系爭127之2、429之1地號土地部分，寬度約2. 4公尺，有勘驗筆錄附卷足憑（見訴更卷五第219至221頁） ，並有現場照片可參（見訴更卷五第233至263頁），足見被 告所主張其他通行道路，路上雜草叢生，且已荒廢多年無人 使用，又該處為山坡地，高低落差之間，會經過排水溝，無 法供人車順暢通行，是原告主張系爭429之2地號土地與公路 無適宜之聯絡，係袋地一節，應屬有據。
⒊宋畇心、宋麗珠雖抗辯：系爭429之2地號土地係因土地之一 部分割而為袋地，應優先適用民法第789條等語。惟查，依 新北市新店地政事務所111年9月2日函所附上開分割資料（ 見訴更卷五第99至109頁），系爭429之2地號土地係自系爭4 29之1地號土地分割而出，並分割增加系爭429之3地號土地 等情，固堪認定，然依本院前揭現場履勘結果，系爭429之2 地號土地亦無從經由系爭429之1地號土地或系爭429之3、42 9地號土地通行至公路，由系爭429地號土地分出之土地亦無 適當道路可供通行，是系爭429之2地號土地並非因分割後始 與公路無適宜之聯絡，此與民法第789條第1項規定有異，即 無該條款項之適用，被告前揭抗辯，尚屬無據。 ㈡原告主張之通行範圍是否為對周圍地損害最少之處所及方法 ？
⒈按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項 前段定有明文。又民法第787條第1項所定之袋地通行權，其 主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發 揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是所 謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑 為限，且其通行範圍以使袋地得為「通常使用」為已足，不 得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考 量，而損及周圍地所有人之利益，而能否為通常使用，則須 斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素 綜合判斷（最高法院107年度台上字第1613號、108年度台上 字第2645號判決意旨參照）。再法院對於民法第787條第2項 「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提 起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力，觀 諸民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由
揭櫫：「第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『 損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束 ，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求 對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴 ，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束」等 旨即明。
⒉經本院於112年1月12日至現場履勘，可知被告主張通行之土 地公廟前廊道，土地公廟廊道前、後各有一個小矮牆，矮牆 間寬度各約87公分、90公分，僅容行人通行，且廊道入口處 有排水溝，高低有所落差，排水係朝土地公廟正面對之山坡 排放（見訴更卷五第237、239、241、245、247頁），顯見 被告主張之上開道路，尚需經過排水溝與矮牆，寬度尚不足 以供農用機具通行而為通常使用。復經在場之土地公廟主任 委員及13鄰鄰長周朝木對本案表示意見，其表示廟牆上所列 名字為捐助廟宇的信眾，他一個人無法同意是否可以拆除土 地公廟前的廊道，至少要一半以上的人同意才可以等語，土 地公廟管理委員羅進財亦表示整個村莊有30幾個人，有好幾 個人一起蓋土地公廟，是否能拆除要問大家的意見等語（見 訴更卷五第220頁），顯然被告主張之通行方案，將經過土 地公廟前之風雨廊道，該處設有天公爐（見訴更卷五第243 頁），為信眾祭祀、參拜時必經路段，是被告主張之通行道 路，確實對土地公廟之信眾、附近村莊居民造成相當程度之 影響。
⒊被告雖提出意見調查報告，主張土地公廟轄區內有實際信仰 年節參拜之居民，已有過半數之居民不反對拆廟前廊道之兩 側矮牆（見訴更卷五第309頁），然查，上開調查報告中雖 有8票贊成、10票沒意見，然仍有1票反對、5票棄權，益可 見拆除土地公廟前風雨走廊的矮牆，以供原告通行至系爭42 9之2地號土地，對於土地公廟之信眾、附近村莊居民仍有所 影響。復依上開調查報告決議欄記載「以不影響土地公金爐 和風雨廊的樑柱結構及地基」、「修繕並恢復完整，做好水 土保持及排水設施」等語，參以土地公廟牆上所列樂捐及搬 運等芳名錄，該廟宇至遲於68年間已建成，嗣於83年間修繕 ，後又經過整修（見訴更卷五第265至271），可知被告主張 之通行方案，仍可能破壞既有土地公廟、風雨廊道之現況與 結構，而此亦為信眾所擔憂之情事，由此實難認被告主張之 通行方案為妥適。
⒋復衡酌被告主張之通行路段，在通行風雨廊道之後，路況有 高低落差、雜草密布，此有現場照片在卷可參（見訴更卷五 第249至263頁），足認該處路面高低落差大，中間更有溝渠
等凹凸不平處，即使經初步除草後，仍不適宜供人車通行， 是被告主張之通行方案，實非對周圍地損害最少之處所及方 法。系爭429之2地號土地與公路無適宜之聯絡而為袋地等節 ，業如前述，是由土地公廟後方斜坡所循路徑，通行使用系 爭127、127之1、130之1、424地號土地，應屬系爭429之2地 號土地對外通行之必要使用範圍。
⒌土地公廟後方斜坡雖為系爭429之2地號土地對外聯絡之必要 依循路徑，然參諸前開履勘筆錄及現況照片（見訴更卷五第 223至231頁），原告請求通行包含駁坎之整條道路，入口出 約為2.4公尺，道路中間寬度約6.2公尺，即為如附圖A至J所 示之範圍，扣除代號J未登錄地及H、I原告所有土地面積， 所通行被告土地之面積合計為226平方公尺，通行使用面積 範圍甚大，則揆諸上開判決意旨，袋地之通行範圍應以使土 地得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人主觀考量 ，要求超過「通常使用」範圍之通行權，而損及周圍地所有 人之利益，是現行通行範圍實已過度侵害鄰地所有權人之權 益，顯非「通常使用」。參以上開道路左側以牆面為界，已 有3公尺之寬度足以供人車通行，而右方靠近駁坎位置，仍 有部分草叢與植栽，是審酌上情，應認原告通行附圖所示寬 度3公尺之斜線區域作為通行方案，係對於周圍地損害最少 之方法，即系爭127地號如附圖A部分面積4平方公尺所示土 地、系爭127之1地號如附圖C部分面積47平方公尺所示土地 、系爭130之1地號如附圖E部分面積12平方公尺所示土地、 系爭424地號如附圖F部分面積69平方公尺所示土地，所通行 被告土地之面積合計為132平方公尺。
㈢被告是否應容忍原告於通行範圍鋪設道路，不得為妨礙原告 通行之行為？
⒈原告另主張被告應容忍其在通行範圍鋪設道路。惟依現場履 勘情形觀之，原告主張之路面已為平坦之柏油路面，可供通 行無虞，此有現場照片在卷可佐（見訴更卷五第223、229頁 ），且上開道路曾經新北市新店區公所核發為供通行逾20年 之現有巷道證明（見訴更卷一第69頁）。原告就上開通行範 圍，何以有須再鋪設道路之必要，未能舉證以實其說，是其 主張被告應容忍其在通行範圍鋪設道路，即非可採。 ⒉又本院已認定原告就附圖所示寬度3公尺之斜線區域有通行權 ，則被告自不得於上開範圍內為妨礙原告通行之行為，原告 並未說明被告於本件訴訟後仍有妨礙原告通行之虞，尚難認 此部分主張為有理由。
五、綜上所述，系爭429之2地號土地係屬袋地，又本院審酌兩造 所主張之各通行方案，認附圖所示斜線區域之通行方案係損
害最少之方法。則原告依民法第787條第1項規定，先位請求 確認就被告所有系爭127地號如附圖A部分面積4平方公尺所 示土地、系爭127之1地號如附圖C部分面積47平方公尺所示 土地、系爭130之1地號如附圖E部分面積12平方公尺所示土 地、系爭424地號如附圖F部分面積69平方公尺所示土地具有 通行權之範圍內，為有理由，應予准許。逾上開准許通行以 外之範圍，則不予准許，應予駁回。至原告另請求被告容忍 原告在前項土地鋪設道路，不得為妨礙原告通行之行為，為 無理由，應予駁回。又本院既認原告先位聲明部分有理由， 並經本院酌定通行方案，則原告備位聲明部分，即毋庸審究 。原告就聲明第二項敗訴部分，其假執行之聲請失所依據， 應併予駁回。
六、末按因敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權 利所必要，所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人 負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。原 告欲通行被告所有土地，被告為防衛其財產權而不同意原告 之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若 令提供土地讓原告通行之被告再行負擔訴訟費用，恐非事理 所平，爰依上開規定，命原告負擔本件訴訟費用如主文第3 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第81條第2款。
中 華 民 國 112 年 4 月 20 日 民事第七庭 法 官 許筑婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 4 月 20 日 書記官 林政彬