臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度重自字第1號
自 訴 人 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 曹為實 住同上
自 訴 人 永豐金融控股股份有限公司
代 表 人 陳思寬
上二人共同
自訴代理人 談虎律師
劉允正律師
傅祖聲律師
被 告 張晋源
選任辯護人 鄭深元律師
黃國昌律師
林宏軒律師
上列被告因違反銀行法等案件，經自訴人等提起自訴，本院判決
如下：
主 文
張晋源無罪。
理 由
壹、自訴意旨略以：
一、背景事實：
㈠、自訴人永豐金融控股股份有限公司（下稱永豐金控）為依金 融控股公司法設立，於我國公開發行且於臺灣證券交易所股 份有限公司【下稱證交所】核准上市集中買賣股票【股票交 易代號：2890】之公司；自訴人永豐商業銀行股份有限公司 （下稱永豐銀行）為依銀行法組織登記，於我國公開發行且 為永豐金控百分之百持股之子公司；SinoPac Bancop（下稱 SPB）為在美國設立且為永豐銀行百分之百持股之子公司；F ar East National Bank（遠東國民銀行，下稱FENB）則係 於美國設立且為SPB百分之百持股之子公司。㈡、被告張晋源於民國104年至105年間擔任永豐金控財務長、永 豐銀行董事及總經理，主導永豐銀行出售SPB全數股權（下 稱SPB股權交易案），以間接轉讓FENB股權，而為SPB股權交 易案專案小組（下稱專案小組）領導人。
㈢、因FENB過往帳上累積之營運虧損等項目，是FENB於未來獲利 時可用於抵免賦稅，而存有遞延所得稅資產（Deferred Tax Asset，下稱DTA）。又其中可依美國會計規定正式認列為 帳上資產項下者稱為Net DTA，尚未迴轉之部分則為遞延所 得稅資產備抵（Deferred Tax Asset Allowance，下稱DTA Allowance）。於SPB股權交易進行時，FENB最近年度財務報 告顯示該銀行之DTA Allowance約為美金5,728萬735元。另 因FENB實際提存高於模型試算之備抵呆帳項目，是另有高達 美金1,200萬元之備抵呆帳迴轉價值。
二、FENB因自101年起已轉虧為盈且連年獲利，本無急於出售之 必要，然因被告於104年7月21日甫接任永豐銀行總經理，為 力求個人表現，乃急於出售SPB股權，並擅自與財務顧問接 洽，嗣後方於104年11月30日代表永豐銀行與Morgan Stanle y Services Pty Limited簽署顧問契約，約定由Morgan Sta nley Services Pty Limited等摩根士丹利集團成員（下統 稱Morgan Stanley）提供財務顧問服務。而於出售過程中， 曾有潛在買家即Cathay Genral Bancorp（即國泰銀行，下 稱Cathay）及Preferred Bank（即保富銀行，下稱Preferre d Bank）參予競標，然被告蓄意偏袒Cathay，縱Cathay未依 永豐銀行要求格式提出第二輪第一回合之投標文件，且該二 銀行於第二輪第二回合出價時實質價格相當，Cathay所提交 易條件甚且劣於Preferred Bank，被告卻刻意剔除Preferre d Bank參予後續競價程序，永豐銀行乃因此於105年5月27日 與Cathay簽署獨家協議續行磋商。嗣於磋商過程中，Cathay 於105年6月29日突然又提出諸多不利於永豐銀行之新交易條 件，Morgan Stanley財務顧問人員認應中斷談判並與Prefer red Bank再度接洽，詎被告因急於促成交易，竟拒絕與斯時 在臺之Preferred Bank董事長會面以爭取更高之賣價，反與 Cathay協商更加讓利Cathay之契約條件，以促成交易案之完 成。
三、又被告明知FENB存有約美金5,728萬735元之DTA Allowance 及美金1,200萬元之備抵呆帳迴轉價值，且上開資產可望於 法定時間內全數迴轉認列，此亦為專案小組成員用以向潛在 買家招攬時之重要誘因。然被告於與Cathay磋商過程中，對 於上開得提高SPB事實上價值之事項，未曾向永豐金控董事 長暨永豐銀行董事何壽川報告。且為配合Cathay之期程安排 ，明知Cathay已於105年6月30日召開董事會決議通過SPB交 易案，卻誆騙永豐金控及永豐銀行（下合稱自訴人）董事會 須於105年7月8日與Cathay同日召開董事會，因此倉促於105 年7月7日寄發開會通知，並於強烈颱風尼伯特襲臺之105年7
月8日召開自訴人董事會會前會、永豐金控審計委員會、永 豐金控董事會、永豐銀行審計委員會及永豐銀行董事會等5 場會議。被告除於會議現場方提供會議資料予出席董事，致 董事均不及核閱，且於簡報過程中刻意不予揭露上開DTA Al lowance、備抵呆帳迴轉價值等重要資訊，董事因此受誤導 而將實際上僅0.976倍之Price to Book Ratio（下稱P/B值 ）誤認為1.22倍，認與近期美國銀行併購案相當，乃於不知 情之情況下通過SPB股權交易案，而於同日簽屬STOCK PURCH ASE AGREEMENT（下稱SPA）。
四、此外，被告為避免上情經發現，要求專案小組成員違反永豐 金控資訊設備與資源使用者準則及永豐銀行電子郵件暨帳號 管理作業須知，使用私人電子郵件處理交易案事宜，致自訴 人事後稽核困難，顯見被告係精心策畫遂行賤賣公司資產之 行為。
五、被告主掌SPB股權交易案致自訴人受有重大損害：㈠、因前開DTA Allowance為美金5,728萬735元，備抵呆帳迴轉價 值為美金1,200萬元，而自訴人董事會於不知上情之情況通 過決議與Cathay完成SPB股權交易，等同奉送上開迴轉價值 予Cathay，自訴人因此受有美金5,728萬735元、1,200萬元 之損害。
㈡、如將DTA Allowance、備抵呆帳迴轉價值算入FENB資產淨值， 實際上SPB股權交易案之P/B值僅0.976倍，而被告宣稱之P/B 值為1.22倍，以當時專案小組認定之FENB淨值美金2億7,300 萬元計算，自訴人所受損害為美金6,661萬2,000元（計算式 ：【1.22－0.976】÷2億7,300萬元＝6,661萬2,000元）。又若 以Cathay認定之P/B值1.05倍計算，自訴人所受損害為美金4 ,641萬元（計算式：【1.22－1.05】÷2億7,300萬元＝4,641萬 ）。
㈢、被告濫行同意FENB交割後回收之打消呆帳由Cathay與永豐銀 行各自分配50％，最高可達美金1,500萬元，此部分亦係自訴 人所受之損害。
㈣、被告因鎖定Cathay而棄守招標之初由永豐銀行預擬之價格調 整機制，而FENB於評估時至交割日之淨值增加美金3,232萬9 ,000元，除扣除處分不動產利益美金998萬元歸屬於永豐銀 行外，其餘美金2,234萬9,000元均歸屬Cathay，而使自訴人 受有損害。
㈤、另Cathay以美金3億4,000萬元收購SPB股權，然於交割時SPB 股權淨值為美金3億6,008萬1,000元，差額美金2,008萬1,00 0元即為自訴人所受損害。
六、因被告上開行為顯然置自訴人利益於不顧，違反營業常規，
使永豐銀行為不利益交易，並違背職務而致自訴人因此受有 重大損害，因認被告涉犯金融控股公司法第57條第1項後段 特別背信罪、銀行法第125條之2第1項後段特別背信罪、證 券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪及同條項第3款特 別背信罪等語。
貳、程序部分：
㈠、自訴人提起自訴為合法：
1、按犯罪之被害人得提起自訴；又不得提起自訴而提起者，應 諭知不受理之判決，刑事訴訟法第319條第1項前段、第334 條分別定有明文。所謂犯罪之被害人，係指因犯罪而直接被 害之人而言，亦即其法益因他人之犯罪而直接受侵害者，始 屬犯罪之直接被害人，而得提起自訴。
2、又按公司法第213條規定公司與董事間訴訟，除法律另有規 定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟 之人。所謂公司與董事間之訴訟，當指同法第212條所定股 東會決議對於董事提起訴訟而言。此外，上述「董事」係指 現任之董事，故追究已卸任董事之責任，並無須依公司法第 212條經股東會決議通過，而依公司法第202條，由董事會決 議通過即可。
3、被告固抗辯永豐金控並非直接被害人，不得提起自訴。且因 自訴人係對前擔任永豐銀行董事之被告提起自訴，應經董事 會決議方得為之，永豐銀行董事會未為此決議，所提自訴不 合法等語，然查：
⑴、為增加上市、上櫃公司財務資訊透明度，依證券交易法第36 條、公司法第369條之12、證券發行人財務報告編製準則第7 條等規定，上市、上櫃公司（控制公司）應將其子公司（從 屬公司）納入其合併財務報告並依法申報、公告，以利投資 人了解其整體財務狀況及營運績效。又因本案中永豐金控完 全持有永豐銀行股權，永豐銀行完全持有SPB股權，是永豐 銀行處分SPB股權之損益將直接反應於永豐銀行之個體財務 報表（損益表上之科目為「採用權益法認列之子公司損益之 份額」，資產負債表之科目為資產項下「採用權益法之投資 -淨額」以及股東權益項下「未分配盈餘」），至永豐金控 部分，除於個體財務報告須以權益法認列永豐銀行之投資損 益，另須與永豐銀行編製合併財務報告，基此，倘永豐銀行 因SPB股權交易案受有損害，永豐金控毋寧亦因此直接減損 資產，是永豐金控以被害人身分提起本件自訴，形式上並無 不合。
⑵、又永豐銀行於108年9月20日召開董事會，就案由為「提報永 豐銀行出售SPB 100％股權案」外部信箱郵件檢視說明暨法律
分析意見，及後續擬採行之相關措施乙案，決議「對可能設 有減損本行權益而牴觸內外部法令規定應負責之專案相關人 員，提起刑事訴訟」等情，有上開董事會議紀錄節本1份在 卷可參（見本院卷二第215之2頁）。而因被告係SPB股權交 易案專案小組成員等節，亦為被告所不爭執（見本院卷三第 157頁），是永豐銀行經前開董事會決議而對被告提起本案 訴訟，應屬合法。
⑶、綜上，被告辯稱本案自訴人提起自訴程序於法不合等情，應 有誤解。
㈡、再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開 規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記 載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法 第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是 ，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴 格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無 證據能力之證據，及彈劾證人信用性可使用不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院10 0年度台上字第2980號判決同此意旨可參）。而就自訴人提 起自訴，亦應同此理。綜上，本案被告既經本院認定不能證 明被告犯罪（詳後述），則本判決即不再論述所援引有關證 據之證據能力，先予敘明。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之
證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29 年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第 4986號判決意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項 所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知。又依刑事訴訟法第343條規定，自訴程序除有特別 規定外，準用關於公訴之規定。是於自訴案件，關於證據之 提出及說服之責任，自應由自訴人負擔。
肆、自訴意旨認被告涉有上開非常規交易罪及特別背信罪嫌，無 非係以附表所示之各項證據為據。惟訊據被告堅決否認有何 非常規交易罪及特別背信犯行，辯稱：
㈠、被告並無不法利益之意圖：
SPB股權交易案係委Morgan Stanley團隊進行，並有法律顧 問理律法律事務所共同參予而與買方對接，以多輪競價方式 爭取自訴人最大利益，且DTA Allowance迴轉與否必須依公 司經營狀況及會計原則，均非被告一人可決定，被告實無為 Cathay利益之不法意圖。又自訴人之經理人領取績效獎金均 係依公司相關內規，無不法性可言，遑論本案後被告當年度 之績效獎金甚且低於往年，自無為自己利益之意圖。另SPB 股權交易案係遵照諸多專業評估團隊之意見進行，並經時任 永豐金控董事長之何壽川及自訴人董事會同意，被告實無任 何損害自訴人之意圖。
㈡、被告並無任何違背職務或不合營業常規之情事： 1、依本案競標流程顯示，Cathay確依規定提出相關投標文件， 且審核文件係Morgan Stanley之職責所在，又Morgan Stanl ey業已確認Cathay為最高出價者。
2、永豐銀行與Cathay於105年5月27日簽訂獨家議約合約，並於 105年6月27日到期。而該合約於未書面通知終止前，均視為
自動延長期限，因雙方均無終止該合約之通知，故被告於10 5年7月1日自不得私下與Preferred Bank董事長會面。 3、自訴人董事會之召開時間並非被告可決定，而係由具有董事 會召集權限之董事長何壽川授意。且交易雙方將對外公告時 間訂為臺灣股市收盤後且美國股市（NASDAQ）開盤前之105 年7月8日係為不影響雙方股價，並無不合常規之情事。 4、被告於105年7月8日會前會時向董事報告SPA條款時，特別強 調與Cathay談判過程中業已提及DTA Allowance或備抵呆帳 迴轉價值，而就此部分資訊除於當日報告以外，早經揭露於 相關財務報表中，自訴人董事均係學經歷豐富之人，自當了 解其重要性。況於開會過程中，被告無從主導董事會決議或 其他人發言，資誠聯合會計師事務所（下稱資誠會計師事務 所）會計師於出具合理性評估報告時，亦已將此DTA Allowa nce納入評估，被告實無從刻意隱匿DTA Allowance或備抵呆 帳迴轉價值。
5、使用外部信箱係自訴人公司處理重大交易案之慣例，尤其在 處理跨國交易案時，可避免夜間無法即時連線造成之遲延， 另可避免資料外洩或內線交易，早於自訴人公司行之有年。 6、綜上，SPB股權交易案之議約過程委由財務顧問Morgan Stan ley及法律顧問理律法律事務所辦理，且另委託資誠會計師 事務所出具交易價格合理性意見書。被告於談判過程尊重專 業評估，與自訴人專案小組團隊盡心盡力完成交易，忠實完 成任務，且未違反任何營業常規。
㈢、被告並未造成自訴人損害：
SPB股權交易案至少使永豐銀行獲利美金4,600萬餘元，其後 領有後續分潤等，顯著增加永豐銀行之積極資產。且Cathay 為Morgan Stanley依競標程序選擇出之最優出價者，倘若永 豐銀行再行提高賣價，自訴人實無法證明究竟有何預期之買 家可與其達成交易。況就本交易案經多家國外分析師認為交 易合理，對自訴人正向看待，並提升永豐金控目標價，是自 訴人亦無消極損害等語。
伍、特別背信罪及非常規交易之解釋：
一、銀行法第125條之2第1項、證券交易法第171條第1項第3款及 金融控股公司法第57條第1項之特別背信之解釋：㈠、違背職務之背信行為：
1、按銀行法第125條之2第1項、證券交易法第171條第1項第3款 及金融控股公司法第57條第1項之特別背信罪，與刑法第342 條第1項之普通背信罪，均以行為人違背其職務（任務）， 造成被害人本人受有財產上之損害為要件（最高法院110年 度台上字第4769號判決意旨參照）。僅其中有法規競合之關
係，是就上開銀行法、證券交易法及金融控股公司法所稱「 違背其職務之行為」，解釋上應同於刑法第336條之「背信 」行為。
2、就「背信」或「違背其職務／任務」之判斷，刑法學說有「 形式說」、「實質說」、「私法從屬性說」及「不利益說」 等看法。「形式說」主張應以各種明文化規範為形式上之判 斷，亦即以行為人之交易決策是否違反法令、章程、內部規 定或契約等規範以為斷，如無違反該等具體規範，即不認為 有「違背職務行為」。「實質說」則不以明文化之形式規範 為唯一依據，而應自處理事務之性質及具體狀況相互對照， 在個案中認定行為人之交易決策有無違反誠實信用原則或逸 脫常態之業務執行。「私法從屬性說」則強調「法律規範秩 序之一致性」，即認為倘行為人之決策在其他法律領域中已 被容許，則不應被評價為「違背職務行為」。「不利益說」 則以行為人交易決策之整體內容，觀察行為人處分財產時所 可能產生之財產利益及損害，依交易上專業觀點判斷，如不 會對本人財產利益造成實質損害者，則認為非違背任務行為 （參張天一，背信罪中「違背任務行為」之判斷，臺灣法學 雜誌，257期，103年10月，第201至209頁）。實務上則認為 「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包 括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任 人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第36 29號、82年台上字第282號判決意旨參照），亦即同時包括 「（對外部而言）事務處分權限之濫用」及「（對內部而言 ）信託義務之違反」。
3、違背職務之刑事背信，其核心在違背受託人義務中之「忠實 義務」（Duty of Loyalty）：
以上各種說法及判斷標準，固自不同角度描述了背信所外顯 之行為特徵，然進一步探究「背信」或「違背其職務／任務 之行為」之規範核心，係行為人（公司董事或經理人）違背 其職務上不應為而為，或應為而不為之禁止或誡命義務。此 禁止或誡命義務之起源及核心本質，係由來於董事或經理人 受公司全體股東之委任及付託經營公司及為公司處理事務時 ，對公司全體股東所負身為負責人之「受託人義務」（或稱 受任人義務，Fiduciary Duty）。而「受託人義務」之內涵 ，依公司法第23條第1項「公司負責人應忠實執行業務並盡 善良管理人之注意義務」之規定，係包括忠實執行業務之「 忠實義務」（Duty of Loyalty），及對公司負善良管理人 注意之「注意義務」（Duty of Care）。換言之，「背信」 及「違背其職務／任務行為」之核心本質，係公司負責人違
反其對公司之「忠實義務」或「注意義務」。而注意義務要 求受任人不但應履行其職務，且應善盡履行之責任，亦即， 注意義務與受任人所提出之服務內容與其履行服務之品質有 關，著重於是否專業、有無過失等。而忠實義務，其乃為解 決受託人與委託人之間所產生的利益衝突所形成之法理，此 義務要求受託人須本於誠信執行職務，並以委託人之利益為 最大的考量，於利益衝突之情形中，須以受託人利益為依歸 ，並以此為行為準則。是刑事「背信」罪之違背職務行為側 重者應係指公司負責人違背「受託人義務」中之「忠實義務 」。
4、忠實義務之核心係「以委託人之利益為最大考量」： 董事之忠誠義務（duty of loyalty）包括董事基於適當之 目的行使權力（duty to act for a proper purpose）、董事 不得限縮執行業務時所具有裁量權（ duty not to fetter di scretion ） 及避免與公司利益衝突（conflict of duty an d interest）。所謂利益衝突可分為與公司競爭、利用公司之 資訊或機會及自我交易（self dealing）等（參曾宛如，「 董事忠實義務於臺灣實務之實踐」，月旦民商法學雜誌第29 期，第150至151頁，99年9月）。又公司法、證券交易法、 銀行法或金融控股公司法課予公司負責人「忠實執行業務」 即「忠實義務」，係公司負責人受公司全體股東付託而為公 司代理人，本應為滿足公司最大利益而為決策，但其甚可能 基於自利心態，而作出以滿足己利為優先，未使公司利益最 大化之決策，致公司未能獲取最佳利益而受損，故為消弭公 司負責人與公司因利益目標分歧，致公司未能實現最佳利益 所產生之成本（代理成本），有必要課予公司負責人必須忠 實專為公司最佳利益執行業務之義務。是以，「忠實義務」 乃為解決受託人與委託人之間所產生的利益衝突所形成之法 理，此義務要求受託人須本於誠信執行職務，並以委託人之 利益為最大的考量，於利益衝突之情形中，須以受託人利益 為依歸，並以此為行為準則。
5、藉由「決策程序是否實質合法合規」以判斷是否違背忠實義 務：
在具體判斷上，因絕大部分商業決策，公司負責人私益與公 司利益多半相互牽扯糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半 涉及諸多複雜因素之專業判斷，許多自素人角度觀之係屬不 理智之高風險行為，通常係專業經理人權衡考量各種長短期 商業或經濟條件後，為使公司獲取高報酬之必要合理決策， 是有時尚難單自商業決策之內容（如交易條件）及結果，明 確判別公司負責人是否專為私益而罔顧公司最佳利益，而有
違背忠實義務之情形；亦不能單以事後諸葛、後見之明的角 度，僅因決策事後以失敗作收致公司受損，即論公司負責人 係犧牲公司最大利益以滿足私利而違背忠實義務。另一方面 ，公司董事或經理人在職務上所應為或不應為之重要行為／ 不行為義務，多半已由法律、主管機關發布命令或規則、公 司內部規章等定有明確規範以資遵循，且該等法令規範或公 司內規，原則上亦係為保障公司及全體股東最大利益，及防 止經管階層假專業判斷之名行徇私舞弊之實所設。是在具體 案件中，應能藉由以下標準，綜合判斷審究公司負責人是否 犧牲公司最佳利益，而有違背忠實義務之刑事背信：⑴、決策程序是否實質合法合規：審視公司負責人之交易決策及 程序，尤其應自交易之發動、核決、執行、保管、紀錄等程 序觀察，是否有實質違反與該決策及程序有重要關聯之法律 、主管機關發布命令或規則、公司章程、內部規定（如公司 針對各項交易循環所制定之內部控制或會計制度規範）、交 易契約（經雙方依合於交易常規方式訂定，詳後述）等規範 。該等規範主要係為防止經管階層牟取私利及保護公司及全 體股東最大利益而設，倘公司負責人實質違反該等規範，例 如故意隱匿或不揭露利益衝突關係、未實質調查、評估、審 議交易風險，而有實質上違背或規避公司內部控制流程或會 計制度規範進行交易之情形。應注意者，倘僅係形式上徒具 交易程序之文書單據，實際上係舞弊者一手遮天獨斷決行， 未經任何實質評估審核，亦不能認係實質合法合規。此與交 易本身係真實或虛偽無關，即使公司與交易對手有交易真意 及實質，屬真實交易，但只要係公司負責人係以實質違反公 司內控或會計制度之方式進行，亦屬違背忠實義務之刑事背 信。
⑵、決策程序有無違背普遍認同之交易常規：另一方面，某些商 業決策須委諸公司負責人專業裁量判斷，性質上不可能訂定 鉅細靡遺之具體法令規章以供遵循。倘因此即認公司負責人 在進行這些具有裁量性質之商業決策時均不會有違反「忠實 義務」及「違背其職務／任務」之問題，則無異承認負責人 得僅因形式上法規範之侷限或不完備而能逸脫公司法忠實義 務及刑事背信罪之規範，且未能體認現今商業交易多半甚為 專業複雜，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡 遺規範之實態。是此時不應固守不完備之法規範形式，而應 就個案情形，實質判斷董事或經理人決策時有無藉犧牲公司 最大利益而濫用裁量權限，具體標準包括：依交易上專業觀 點，其決策過程是否違背交易誠實信用原則；在業界是否存 在被普遍認同或經常實踐之商業慣習、自律規範或交易常規
，且其決策是否違反該商業慣習或常規，而可認為係經管階 層濫用商業判斷權限、逸脫交易常態之不合理交易等。㈡、致生損害於公司之財產或利益及損害額之認定： 1、按所謂財產之損害，不僅包括既存財產積極地減少（即積極 的損害），尚包括喪失日後可得期待之利益（即消極的損害 ），應從經濟上之觀點評價銀行之財產是否積極減少或消極 不增加（最高法院107年度台上字第4941號判決意旨參照） ；惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性（最 高法院103年度台上字第794號判決意旨參照）；又「其他利 益」應以財產上之利益為限，並不包括其他非財產上之利益 在內（最高法院98年度台上字第1190號判決意旨參照）。是 因包含生損害於公司任何有形、無形資產或預期利益。例如 侵占公司資金、致公司應收款項無法收回而生壞帳費用、使 公司額外支付成本費用或無法賺得原本應賺得之利潤等，均 屬之。
2、按刑法之背信罪或證券交易法之特別背信罪，均為實害結果 犯，須以受任人違背任務（職務）之行為，致生損害於本人 之「財產」或「其他利益」為要件，並以本人之財產或其他 利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準，與行為人意 圖不法利益之目的是否達到無關（最高法院85年度台上字第 6094號、86年度台上字第2001號判決意旨參照）。又因背信 罪性質上係結果犯，同時也是即成犯及狀態犯，於背信行為 完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦 不影響背信罪之成立（最高法院108年度台上字第1578號判 決意旨參照）。依此，背信所致公司損害數額之算定時點及 數額，應以行為人背信行為完成時致公司受損害之性質而定 ；公司已受之損害縱獲行為人事後彌補，亦僅屬行為人背信 行為完成後填補損害而已，不能因此即認行為人背信未致公 司受害而阻卻其背信罪之成立。
二、證券交易法第171條第1項第2款使公司不合營業常規交易罪 之解釋：
㈠、使公司為不利益交易罪與背信罪側重保護法益有別，係想像 競合關係：
按證券交易法使公司為不利益交易罪（不合營業常規交易罪 ）之成立，以依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察 人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益 之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者為要件， 同法第171條第1項第2款定有明文。又本罪與證券交易法第1 71條第1項第3款（特別背信罪、特別侵占罪）之立法目的、 構成要件之涵攝範圍及規範保護目的，不合營業常規交易罪
與特別背信罪雖規定在同一條項，但二者主要保護法益並不 具同一性；特別侵占、特別背信罪係以行為人侵占或背信致 公開發行公司遭受之損害，是否達500萬元的量性指標，作 為適用證交法或刑法之依據，足見係側重於保護個別公司之 整體財產法益，此與不合營業常規交易罪主要在於保護整體 證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益 ，明顯有別，故此二罪非屬法條競合關係，行為人以一行為 該當此二罪之構成要件，應依想像競合犯從一情節較重之罪 處斷（最高法院108年度台上大四字第2261號裁定意旨參照 ）。
㈡、「不合營業常規」之判斷標準：
1、按公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公 司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人 ，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資 產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行 為，損害公司、股東、員工、債權人及一般投資大眾權益， 甚至掏空公司資產，影響證券市場穩定或社會金融秩序。有 鑑於此，立法院於89年修正之證券交易法第171條第2款規定 本罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念 ，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業 常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社 會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式 ，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之 目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會 金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格 、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程 序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常 交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營 業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之 構成要件該當。此與所得稅法第43條之1規定之「不合營業 常規」，目的在防堵關係企業逃漏應納稅捐，破壞租稅公平 等流弊，稅捐機關得將交易價格調整，據以課稅；公司法第 369條之4、第369條之7規定之「不合營業常規」，重在防止 控制公司不當運用其控制力，損害從屬公司之利益，控制公 司應補償從屬公司者，迥不相同，自毋庸為一致之解釋。又 所謂不合營業常規交易，係指諸如交易雙方因具有特殊關係 ，未經由正常商業談判達成契約，且其交易條件未反映市場 之公平價格者而言（最高法院108年度台上字第2390號判決 意旨參照）。
2、又衡諸我國公司法與證券交易法為保護股東及公司利益，設
有許多禁止規範或程序性規範，是公司董事或經理人在職務 上所應為或不應為之重要行為或不行為之義務，多半已由法 律、主管機關發布命令或規則、公司內部規章等定有明確規 範以資遵循，而此等規範或程序之目的均在於避免交易條件 過於不合理而使公司蒙受過大風險。且董事及經理人既為左右 公開發行公司決策之人，本應明瞭其決策對投資人及市場的 影響，應可期待其決策前尋求專業意見以瞭解身為交易決策者 於決策前所應遵循之程序規範，並依經營、會計等專業意見 衡量決策之內容是否對於公司造成重大影響，就此亦未超脫 公司經營者對所謂營業常規之認知。據此，於判斷 「不合 營業常規」之要件時，首應著重決策形成過程所為之規定（ 參林志潔，「論證券交易法第一七一條第一項第二款非常規 交易罪」，月旦法學雜誌第195期，第93至94頁，100年7月 ）。
3、再者，「營業常規」固應「參酌時空環境變遷及社會發展情 況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式」，然觀 諸一般商業交易過程，交易當事人係在考量所有主客觀條件 後，藉諸自己最大談判能力，各為己利，與對方進行充分的 談判磋商，最終方能獲致一個雙方均能接受之交易條件，此 方為交易上「營業常規」。是以，交易雙方最終獲致之交易