臺灣臺中地方法院民事判決
111年度勞訴字第95號
原 告 李珮琪
即反訴被告
訴訟代理人 王俊凱律師（法律扶助）
被 告 社團法人台中市不動產估價師公會
即反訴原告
法定代理人 江晨旭
訴訟代理人 劉漢輝
林毓洲律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國112年2月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁 回之，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。而所謂 反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指 反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反 訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關 係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係 或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係 同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生， 或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係 發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。 本件原告依據勞動契約之法律關係，請求確認與被告間僱傭 關係存在，被告則以原告受僱期間不法侵害其權利，而反訴 請求原告賠償損害。經核本訴與反訴所主張之權利，均與兩 造間之勞動契約有關，且反訴之標的與本訴之標的及防禦方 法相牽連，且無其他不得提起反訴之情形，自應准許。乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告自民國102年7月4日起受僱於被告，擔任秘 書，每月工資為新臺幣（下同）36,000元，於109年10月調 整為41,000元。詎被告於110年4月16日以原告對於所擔任之 工作不能勝任為由，終止勞動契約。惟原告對於所擔任之工 作無不能勝任之情形，亦無違反勞動契約或工作規則之情事 ，被告終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在， 被告應按月給付工資。爰依僱傭之法律關係、民法第487條 及勞動事件法第39條規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確 認兩造間僱傭關係存在，被告應回復原告原職位。㈡被告如 在本案判決確定後10日內未履行前項聲明有關回復原告原職 位者，應給付原告200,000元。㈢被告應自110年4月17日起至 原告復職之日止，按月給付原告41,000元，及自各期應給付 日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告則以：原告屢遭會員投訴態度不佳，經勸導未曾改善； 原告製作之110年3月24日第6屆第9次理事會會議紀錄，將輪 案管理辦法第9條誤載為第8條，且原告傳送之輪案管理辦法 自第6條起之條號錯誤；原告明知未調薪，卻要求調薪後之 差額及獎金，且有不實陳述；於110年3月26日公器私用，擅 自以被告之電子郵件信箱寄發積欠工資之催款郵件予理監事 共19人；原告積壓公文，於工作期間內未適當處理公文，影 響受託案件流程，且未即時公告訊息影響會員權益；原告之 財務作業程序有重大疏失及異常，有多筆款項，原告先提用 存款支付後，始將憑證送由常務監事補簽，因其申請未符合 被告規定，常務監事並未簽核。經相當期間之觀察評估，原 告已有不能勝任工作之情事，亦有違反勞動契約或工作規則 情節重大情形，被告依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第 5款及第12條第1項第4款規定，於110年4月16日終止勞動契 約，符合最後手段性原則等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告 之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告之輪案管理辦法第14條原規定秘書 處績效獎金分配比例為百分之15，其中資深人員為百分之10 ，資淺人員為百分之5，嗣於109年9月18日修訂輪案管理辦 法時，刪除秘書處績效獎金之規定，惟反訴被告仍自專案服 務費中領取績效獎金，甚至包括已離職人員原應領取之績效 獎金均分配於己，合計95,738元。爰依民法第184條第1項前 段，或民法第179條規定，併予主張而為選擇合併，請求擇 一為原告勝訴判決等語，並聲明：反訴被告應給付反訴原告 95,738元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按
週年利率百分之5計算之利息。
二、反訴被告則以：秘書處績效獎金乃屬工資之一部，且反訴原 告已承諾給付績效獎金予反訴被告，於未徵得反訴被告同意 前，反訴原告故意刪除無異減薪，嚴重違反勞動契約。因10 9年11月30日反訴原告常務監事再次無故拒簽反訴被告之獎 金支出證明單，反訴被告乃於同年12月1日至反訴原告理事 長辦公室，依常務監事指示詢問理事長核發獎金事宜，理事 長致電秘書長並達成共識，即反訴原告理監事未討論刪除秘 書處獎金，且秘書處僅剩反訴被告1人，故獎金以服務費×30 %×35%×15%之比例發給反訴被告，可知反訴原告理事長有同 意反訴被告領取獎金等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之 訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
㈠原告自102年7月4日起受僱於被告，擔任秘書，每月工資為36 ,000元，於109年10月調整為41,000元。 ㈡原告於110年3月26日傳送如本院卷㈠第85頁之電子郵件予被告 理監事共19人。
㈢被告於110年4月16日以不能勝任工作及違反勞動契約或工作 規則情節重大為由對原告終止勞動契約（見本院卷㈠第29頁 ）。
㈣原告於110年4月5日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解， 經臺中市政府勞工局於同年月6日受理，並於同年月8日函請 社團法人台中市勞雇關係協會（下稱台中市勞雇關係協會） 召開調解，台中市勞雇關係協會於同年月12日函請兩造於同 年月20日召開調解會議（見本院卷㈠第27至28、31至32、91 至92頁）。
㈤被告於110年5月4日匯款201,524元（包括資遣費159,616元及 預告期間工資41,000元）予原告。
肆、得心證之理由：
㈠被告於110年4月16日終止兩造間之勞動契約，是否違反勞資 爭議處理法第8條規定？
⒈按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭 議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之 行為，勞資爭議處理法第8條前段定有明文。所謂調解期間 ，係指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知 勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人一方或雙方之 完備調解申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止（行政 院勞工委員會101年4月16日勞資3字第1010125649號函釋參 照）。又勞資爭議在調解或仲裁期間，資方固不得因該勞資 爭議事件而終止勞動契約，惟如非因該勞資爭議事件，而另
有其他正當理由，則資方尚非不得終止勞動契約（最高法院 93年度台上字第1614號判決意旨參照）。 ⒉經查，原告於110年4月6日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議 調解，經臺中市政府勞工局委託台中市勞雇關係協會辦理勞 資爭議調解，台中市勞雇關係協會定於110年4月20日召開調 解會議，為兩造所不爭執。然原告於110年4月6日向臺中市 政府勞工局申請勞資爭議調解時，於申請書之爭議要點欄僅 記載關於被告積欠工資部分，有臺中市政府勞工局勞資爭議 線上申辦調解申請書可稽（見本院卷㈠第91至92頁），自難 據以主張被告在勞資爭議調解期間不得因任何勞資爭議事件 而終止勞動契約，且若因此認定被告在勞資爭議調解期間不 得以任何原因終止勞動契約，顯然違反勞資爭議處理法第8 條規定之意旨。因此，原告申請勞資爭議調解時，既僅就積 欠工資部分為之，揆諸上開說明，自無礙被告另以其他正當 理由終止勞動契約。是被告縱於調解期間之110年4月16日終 止兩造間之勞動契約，亦難認其終止違反勞資爭議處理法第 8條之規定。
㈡被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，有無 理由？
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞 動契約，為勞基法第11條第5款所明定。所謂「不能勝任工 作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況 ，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「 可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務 者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加 強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（ 最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。 ⒉被告抗辯原告工作態度不佳、誤載輪案管理辦法條號、積壓 公文、未依程序辦理出款等情，業據提出對話紀錄、輪案管 理辦法、函文、存摺內頁、支出證明單、電子郵件、事務管 理簡則為證（見本院卷㈠第71至75、117至136、227至228、2 61至264、367至373頁），足見原告不服從指揮權威，配合 度極低，不願遵守被告之相關規定，於納入雇方生產體系時 ，因原告個人之工作態度，對於其他本應為分工合作之同仁 ，添加壓力，則原告主觀上「能為而不為」，「可以做而無 意願做」，是為本件勞雇關係從屬性特徵不能滿足之原因， 堪信其主觀上已欠缺依據勞動契約履行之意願，依據前揭說 明，勞工主觀上欠缺意願履行亦可評價為符合不能勝任工作 之要件。是以被告抗辯原告已符合不能勝任工作乙節，應屬 可採。
⒊至於原告主張被告分配之工作量超過一般人之負荷，經審酌 原告所述其所完成各項工作中，未見有任何業務繁難程度達 一般人難以負荷處理之狀況，要難相信被告指派原告之工作 有何超過一般人之負荷之情況。且前因原告對工作量迭有抱 怨，被告即曾指示原告詳列工作項目與工作時間，以利評估 工作量。然由原告填寫之109年10月22日至12月31日秘書處 會務日報表（見本院卷㈠第287至366頁），顯未能具體說明 工作量逾越一般人負荷之情事。是以原告主張被告交辦工作 項目超過一般人之負荷，尚無可信，則其所稱不能負荷工作 ，即屬其個人能力欠缺所致，堪信原告客觀上能力亦有欠缺 不能勝任工作。
⒋被告另抗辯原告於110年3月26日擅自以被告之電子信箱帳號 寄送催討工資之郵件予被告公會理監事共19人等行為，不僅 構成勞基法第12條第1項第4款之違反勞動契約或工作規則， 情節重大之要件，亦符合勞基法第11條第5款不能勝任工作 之事由，並提出電子郵件為證（見本院卷㈠第85頁）。經查 ，原告於110年3月26日下午4時許，利用其擔任秘書得知被 告電子郵件信箱帳號、密碼之便，擅自登入該電子郵件信箱 ，並自該帳號，以被告之名義，發送標題為「請求給付積欠 之薪資」，內容略以：「致各位長官：您好，經郭世琛理事 長及張慧珍常務監事之指示，要本人李珮琪計算109年度獎 金明細（如附件），查詢計算資料之過程，發現公會尚有積 欠之薪資未給付，嚴重影響本人李珮琪之權益，本人在此請 求公會於110年4月5日前給付積欠之薪資」等語之電子郵件 ，至被告公會理監事共19人之電子郵件信箱中，顯係將公務 信箱作為私人使用，已違反勞雇之間最基本的忠誠義務，故 原告上開行為確實已構成勞基法第12條第1項第4款之違反勞 動契約或工作規則，情節重大者，及因其上開行為，堪信原 告品德上已有不能勝任工作之情狀，亦屬符合勞基法第11條 第5款不能勝任工作之終止事由，是以被告於知悉上情後以 勞基法第11條第5款不能勝任工作作為終止勞動契約事由， 於法亦無不合。
⒌綜前，原告主觀上及客觀上均有不能勝任工作之情事，則被 告依勞基法第11條第5款規定，於110年4月16日終止與原告 間之勞動契約，於法並無不合，原告主張被告終止契約違反 解僱最後手段性原則，難認可採。
㈢被告於110年4月16日合法終止勞動契約，是兩造僱傭關係自 該時起已不存在，則原告請求確認兩造間僱傭關係存在，被 告應回復原告原職位，並依勞動契約之法律關係及民法第48 7條前段規定，請求被告按月給付工資，再依勞動事件法第3
9條規定，請求若被告未回復原告原職位，應給付補償金， 均無理由，不應准許。
㈣反訴原告請求反訴被告給付95,738元，有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又侵權行為之成立，須 行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸 責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立 ，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成 立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第1903號判 決意旨參照）。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字 第4225號判決意旨參照）。經查，反訴原告所提出之證據， 尚不足證明反訴被告有不法侵害他人權利之行為。因此，反 訴原告依民法第184條第1項前段規定，請求反訴被告賠償績 效獎金損害云云，於法無據。
⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。又主張不當得利請求權之原告，係因自己 之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產 變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應 歸諸原告，始得謂平。是以，主張不當得利請求權存在之當 事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證 明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利 益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠 缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人， 應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院91年度台上字 第1673號、103年度台上字第2198號判決意旨參照）。兩造 對於反訴被告曾自反訴原告帳戶內提領總計100,153元乙節 （見本院卷㈡第37頁），並無爭執。惟交付金錢之原因多端 ，並非反訴原告輪案管理辦法刪除秘書處績效獎金規定，即 得遽為推認反訴被告受領款項係屬不當得利，反訴原告就其 交付金錢予反訴被告係欠缺給付之目的，反訴被告係屬無法 律上之原因受有利益等節，並未為任何舉證，本院自無從認 反訴原告對反訴被告有何不當得利債權存在。且反訴原告本 應就其主張反訴被告受領款項乃係不當得利之事實先為舉證 ，則反訴被告在反訴原告舉證前，縱不陳述反訴被告收受款 項之原因為何，要係其行使訴訟上之防禦手段使然，不能因 此而為反訴被告不利之認定，更不因反訴被告就其所辯績效
獎金乃係反訴原告理事長同意發給乙節不能提出證明，而有 不同。從而，反訴原告主張反訴被告所領取款項，乃係無法 律上之原因而受有利益，依據不當得利請求反訴被告返還云 云，洵非有據。
伍、綜上所述，本訴部分，原告依僱傭之法律關係、民法第487 條及勞動事件法第39條規定，請求如訴之聲明所示，為無理 由，應予駁回。反訴部分，反訴原告依民法第184條第1項前 段、第179條規定，請求反訴被告給付95,738元，及自反訴 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 4 月 7 日 勞動法庭 法 官 董惠平
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 4 月 7 日 書記官 劉雅玲