臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第2557號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張榮惟
選任辯護人 柯連登律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第44479號、111年度偵字第50643號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表論罪科刑及沒收欄所示之罪，各處如附表論罪科刑及沒收欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。沒收部分併執行之。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣參萬元，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務及接受受理執行之地方檢察署舉辦之法治教育伍場次。
犯罪事實
一、丙○○明知去氯愷他命、愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所公告列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟 仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以通訊軟體微信設立 暱稱為「阿Q茶舍」之販毒帳號（下稱系爭帳號），再以廣 播助手之功能，每日定時向不特定網友發送內容為「進口優 質新品上市2-4200（＄符號）、4-8200（＄符號）；葡萄飲： （杯符號）1：600、5+1（火焰符號）3000、10+3（火焰符 號）6000」、「進口優質新品上市2-3800（＄符號）、4-760 0（＄符號）；七龍珠：（杯符號）1：600、5+1（火焰符號 ）3000、10+2（火焰符號）6000」（按指毒品愷他命每2公 克新臺幣【下同】3800元至4200元、每4公克7600元至8200 元；毒品咖啡包每包600元，買5包送1包3000元、買10包送2 包或3包6000元）之文字，以此暗示交易毒品之廣告向不特 定買家兜售。經何承宸接獲上開訊息後，以通訊軟體微信與 系爭帳號及以通訊軟體Messenger與暱稱「張惟」之丙○○聯 繫，而分別於附表一所示之時間，以附表一所示之方式，由 丙○○販賣第三級毒品去氯愷他命、愷他命予何承宸。嗣雙方 為如附表一編號4所示之交易後，經警表明身分，依現行犯 規定逮捕丙○○，復徵得其同意執行搜索，並扣得如附表二所 示之物，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本案判決下列所引用被告丙○○以外之 人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院 準備程序表示同意作為證據（參本院卷第80頁），本院審認 上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。二、本案判決以下引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第159條 第1項規定傳聞法則之適用，經本院審理時依法踐行調查證 據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明 係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（ 參偵卷第145至149頁，本院卷第78頁），核與證人何承宸證 述情節相符（參偵卷第39至47、55至59、137至140頁），復 有指認犯嫌疑人紀錄表、通訊軟體微信及Messenger之對話 截圖、通訊軟體微信之對話截圖、自願受搜索同意書、臺中 市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺 中市政府警察局清水分局扣押物品領據、勘查採證(驗)同意 書、臺中市政府警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓 名對照表、車號000-0000車輛詳細資料報表、臺中市政府警 察局清水分局查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報 告單、刑案照片、衛生福利部草屯療養院111年10月26日草 療鑑字第000000000號鑑驗書、欣生生物科技股份有限公司1 11年11月4日報告編號:2A170168濫用藥物尿液檢驗報告、臺 中市政府警察局清水分局刑事案件報告書等在卷可稽（參他 卷第15至31頁，偵卷第49至53、61至87、111、至113、117 、123至134、171至180頁），足認被告上開任意性自白與事 實相符。又第三級毒品為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑 責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交 付他人之理，參以被告於本院審理時供稱：伊販賣毒品係賺 取價差，賣1次可以賺幾百元等語（參本院卷第79頁），足 認被告就本案販賣犯行，確有從中賺取金錢以牟利之意圖。
綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
(一)核被告就附表編一號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第 9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品罪；就附表一編號4所為，係犯毒品危害防制條例第9條第 3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品未遂罪。起訴書雖認被告係涉犯毒品危害防制條例第4 條第3項及同條例第4條第6項、第3項之罪，固有未合，惟起 訴書犯罪事實業已載明混合2種以上毒品之事實，復經本院 於準備程序、審理時均依法告知被告所為亦可能涉犯毒品危 害防制條例第9條第3項規定（本院卷第78頁），對被告防禦 權之行使已無影響，爰依法變更起訴法條，附此敘明。(二)被告上開4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(三)被告所犯販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品罪及販賣第三 級毒品而混合兩種以上毒品未遂罪，均應依毒品危害防制條 例第9條第3項之規定加重其刑。
(四)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。經查，被告於偵查及本院審理時均坦承本案犯行， 業如前述，自均依上開規定分別減輕其刑，並依法先加重後 減輕之。
(五)被告就附表一編號4部分，雖已著手販賣毒品犯行，因警員 實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，爰依刑法第25 條第2 項規定減輕之。並依法先加重後遞減其刑。(六)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀 顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如 別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，方得為之。而同為販賣毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必相同，所造成危害社會之程度自屬 有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌
至當，符合比例原則。經查，被告對於本案犯罪事實於偵、 審均坦承犯行，犯後態度良好，本院審酌被告年紀尚輕，販 賣第三級毒品既遂之次數雖為3次，然販賣對象僅1人，交易 金額非鉅，與大規模販賣毒品之情形相較，其犯罪之情節皆 非至惡，此部分縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減刑後，尚需判處有期徒刑3年6月以上之刑，不免有過苛之 情，是本院認被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人 之同情，情節尚堪憫恕，爰就附表一編號1至3所示犯行，依 刑法第59條規定，酌量減輕其刑。並依法先加重後遞減其刑 。
(七)爰以行為人責任為基礎，審酌被告：1.明知去氯愷他命、愷 他命為列管之第三級毒品，使用容易成癮，一旦濫行施用， 非惟對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經 濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國 力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，而欲販 賣予他人，對於國民健康之危害甚鉅；2.犯後自始坦承犯行 ；3.兼衡其販賣之數量、次數、對象及獲利程度，暨被告自 述高中畢業之智識程度，目前從事洗車廠工作，月收入約3 萬元，需撫養哥哥，因為哥哥行動不方便，有領殘障手冊（ 參本院卷第110頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 。又被告犯行業經本院判決均為不得易科罰金之刑，亦無刑 法第50條第1項但書各款之不得合併應執行刑之情，則本院 依法應定其應執行之刑；本院審酌被告犯行，時空相近、犯 罪之手法與態樣相同，侵害法益相同，並參諸刑法第51條第 5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，於宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 為之，本院綜合上情就被告所犯各罪，合併定如主文所示應 執行之刑。
三、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表足憑，本院審酌刑罰之功能，不惟在於 懲罰犯罪、平衡社會之正義感情，更寓有藉由刑罰，使犯罪 人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯 罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會 等預防目的，被告販賣第三級毒品固然非是，惟被告販賣數 量非鉅，所肇危害並非嚴重，且其年紀尚輕，現有正當職業 ，倘逕令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之 害，而被告一時思慮未周，致罹刑典，犯後始終坦承犯行， 堪認其法遵循意識尚非薄弱，諒其經此偵、審程序及刑之宣 告後，應能知所警惕而無再犯之虞，認被告所受刑之宣告以 暫不執行為當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文
所示之緩刑期間，以啟自新。另為促使被告記取其行為之違 法性，戒慎己行，認除前開緩刑宣告外，有課予一定負擔之 必要，乃斟酌本案犯罪情節輕重、被告自述個人情狀，依刑 法第74條第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款規 定，命其於緩刑期間付保護管束，並應於主文所示期間內， 履行如主文所示之負擔。若違反上開負擔情節重大，足認原 宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依 刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘 明。
四、沒收部分：
(一)扣案如附表二編號3所示之手機，為被告所有供本案販毒所 用之物，業據被告自承在卷（參本院卷第79頁），爰依毒品 危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另扣案如附表編號4所 示之手機，為被告所有，然非供本案犯罪所用之物，爰不依 法宣告沒收，附此敘明。
(二)被告本犯販賣第三級毒品所得（共1萬2,800元），為被告本 案犯罪所得，又扣案如附表二編號5所示現金，其中4,000元 為附表一編號4該次販賣未遂所得之價金乙節，業據被告於 偵查中自承在卷（參偵卷第146頁），核與證人何承宸證述 相符（參偵卷第139頁），是附表二編號5所示現金應扣除上 開4,000元，方為本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項 前段，於各該罪刑項下宣告沒收，並就未扣案部分，依同條 第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
(三)至扣案如附表二編號1至2所示之物，經送驗均含有第三級毒 品去氯愷他命、愷他命成分，有前揭衛生福利部草屯療養院 111年10月26日草療鑑字第000000000號鑑驗書在卷可稽，附 表二編號2所示K盤與毒品已無法析離，均屬違禁物，且為被 告本案販賣剩餘，爰依刑法第38條第1項規定，於附表一編 號4所示罪刑項下宣告沒收。
(四)扣案之記憶卡非被告所有，爰不依法宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 14 日 刑事第十九庭 審判長法 官 李昇蓉
法 官 何紹輔
法 官 李依達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文熙
中 華 民 國 112 年 4 月 14 日
附表一：
編號 購毒者 交易過程 1 何承宸 何承宸於111年8月16日下午3時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭車輛）前往臺中市沙鹿區向上路與沙田路口之廢鐵回收場，丙○○駕車抵達後，坐上系爭車輛，由丙○○交付第三級毒品去氯愷他命、愷他命2公克，並向何承宸收取4300元而完成交易。 2 何承宸於111年8月19日下午4時許，駕駛系爭車輛前往臺中市○○區○○路00○0號之竹林土雞城，丙○○駕車抵達後，坐上系爭車輛，由丙○○交付第三級毒品去氯愷他命、愷他命2公克，並向何承宸收取4500元而完成交易。 3 何承宸於111年8月22日上午近9時許，駕駛系爭車輛前往臺中市○○區○○路00號何承宸住處往向上路方向約50至100公尺處，丙○○則指示真實姓名不詳之成年男子駕車外送毒品（俗稱小蜜蜂），該名男子騎乘機車抵達後，透過系爭車輛駕駛座旁之窗戶交付第三級毒品去氯愷他命、愷他命2公克，並向何承宸收取4000元而完成交易。 4 因警偵辦何承宸所涉恐嚇危害安全等罪嫌，經何承宸供稱曾向系爭帳號購買毒品，而配合警方查緝。何承宸因而在警方監控下，以通訊軟體微信及Messenger與系爭帳號及「張惟」聯繫，約定以4000元之價格購買毒品愷他命2公克，而欲誘使系爭帳號之使用人完成已為報價行為之販賣犯行，使之曝露犯罪事證。嗣何承宸於111年10月13日下午6時許，駕駛系爭車輛前往臺中市○○區○○○路00號 ，丙○○先搭乘公車在附近下車，再徒步前往上開處所，坐上系爭車輛，由丙○○交付第三級毒品去氯愷他命、愷他命2公克，並向何承宸收取4000元，為警當場查獲。其販賣毒品之犯行，因買家自始無購毒真意、買賣意思表示無從合致，因而不遂。
附表二：
編號 品名 單位及數量 1 愷他命 1包 2 K盤 2個 3 蘋果牌黑色iPhone 7型手機 1支 4 蘋果牌金色iPhone 7型手機 1支 5 現金 1萬2200元 6 記憶卡（汽車） 1張
附表三：
編號 犯罪事實 論罪科刑及沒收 1 附表一編號1 丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號3所示之物沒收。扣案犯罪所得新臺幣肆仟參佰元沒收。 2 附表一編號2 丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號3所示之物沒收。扣案犯罪所得新臺幣參仟玖佰元沒收。未扣案犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 附表一編號3 丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號3所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 附表一編號4 丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1至3所示之物均沒收。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。