臺灣桃園地方法院民事判決
112年度訴字第342號
原 告 賴順安
訴訟代理人 巫宗翰律師
被 告 林進欽
鄭智杰
上 一 人
訴訟代理人 蔡榮德律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國112年4月6日辯
論終結，判決如下：
主 文
一、本院109年度司執字第65388號分割共有物強制執行事件，於 民國112年1月7日製作並定於民國112年3月15日分配之分配 表，關於表4債權次序8所列執行費新臺幣936元，次序12所 列被告鄭智杰之債權新臺幣60萬元，均應予剔除，不得列入 分配。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告鄭智杰負擔37％，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39 條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。 經查，本件原告主張訴外人韓福隆等就與債務人韓佩廷分割 共有物事件聲請強制執行，經本院民事執行處以109 年度司 執字第65388號分割共有物強制執行事件（下稱系爭執行事 件）受理在案，渠等共有坐落桃園市○○區○○段0000地號土地 及其上同段977號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○○路○段000 號，下稱系爭建物，與土地合稱系爭不動產）經拍定後，本 院民事執行處於民國112年1月7日製作分配表（下稱系爭分 配表），並定於112年3月15日下午3時實行分配，被告林進 欽、鄭智杰及原告分別為執行標的之第二、三及四順位抵押 權人，惟原告不同意被告所受分配金額，先於系爭分配表所 定分配期日前之112年2月10日具狀聲明異議，復於112年2月
17日向本院提起本件分配表異議之訴，另於同日向本院民事 執行處提出本件訴狀影本作為起訴之證明等情，業據本院調 閱系爭執行事件卷宗核閱屬實，是原告起訴合於強制執行法 第41條第3項規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：系爭不動產拍定後，本院民事執行處製作系爭分 配表，並定於112年3月15日實行分配。而林進欽、鄭智杰係 以執行標的之第二、三順位抵押權人地位受分配新臺幣（下 同）100萬元、60萬元，惟被告未提出交付借款予韓佩廷之 債權證明文件，應可認被告對韓佩廷無債權存在，渠等設定 之抵押權所擔保之債權不存在，系爭分配表將被告之債權列 入分配，自有不當，應予剔除，爰依強制執行法第41條第1 項之規定提起本件訴訟。並聲明：系爭執行事件製作之系爭 分配表，其中表4債權次序7、8國庫代墊之林進欽、鄭智杰 部分執行費各8,000元、936元及次序11、12林進欽、鄭智杰 受分配之抵押債權各100萬元、60萬元應予剔除，不得列入 分配。
二、被告則以：
㈠林進欽：韓佩廷於109年5月7日向伊借款100萬元，並簽立借 據1紙及就系爭不動產設定150萬元最高限額抵押權（下稱系 爭150萬元抵押權），伊於同日開立同額支票交付韓佩廷兌 領，嗣因韓佩廷未清償上開借款，伊乃於109年間起訴請求 韓佩廷返還借款，經本院以109年度訴字第2148號判決確定 ，是伊對韓佩廷確實有100萬元債權存在等語，資為抗辯。 並聲明：原告之訴駁回。
㈡鄭智杰：韓佩廷於107年8月23日日向伊借款50萬元，並簽立 收款證明書、同額本票各1紙，伊於同日提領90萬元後，取 其中48萬元交付給訴外人即父親鄭人彬，由鄭人彬於翌（24 ）日匯款予韓佩廷，並就系爭不動產設定60萬元最高限額抵 押權後於24日用印完成；又同年月28日韓佩廷再借10萬元， 並簽立收款證明書、同額本票各1紙，伊以現金交付借款予 韓佩廷，因此筆10萬元借款在已設定之60萬元抵押債權範圍 內，故未變更抵押權設定金額，後因韓佩廷未依約清償借款 ，伊乃於108年間持韓佩廷簽發之上開本票2紙聲請本院准予 強制執行，經本院以108年度司票字第2236號裁定准許在案 ，是伊對韓佩廷確實有60萬元債權存在等語，資為抗辯。並 聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張韓福隆等就與韓佩廷分割共有物事件聲請強制執行 ，經本院民事執行處以系爭執行事件受理在案，渠等共有系 爭不動產經拍定後，本院民事執行處製作系爭分配表，並定
於112年3月15日實行分配；系爭不動產於94年11月3日設定 普通抵押權予聯邦商業銀行股份有限公司及先後設定最高限 額抵押權予林進欽（109年5月7日）、鄭智杰（109年8月31 日，下稱系爭60萬元抵押權）及原告（109年8月31日）等情 ，業據提出民事執行處函文、系爭分配表影本為證，復經本 院調取系爭執行事件卷宗查閱無訛，且為被告所不爭執，自 堪信為真實。
四、至於原告另主張韓佩廷未向被告借款，系爭150萬元抵押權 及系爭60萬元抵押權所擔保之債權不存在，被告於系爭分配 表所受分配之款項應予剔除，不得列入分配等情，則為被告 所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造所爭執之處，應在 於：㈠系爭150萬元抵押權及系爭60萬元抵押權所擔保之債權 是否存在？㈡原告依強制執行法第41條第1 項之規定，請求 剔除被告部分之執行費及所獲分配之執行款，是否有理？茲 分別論述如下：
㈠系爭150萬元抵押權及系爭60萬元抵押權所擔保之債權是否存 在？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按分配表異議之訴屬 形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被 告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即 含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存 在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告 負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照 ）。再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約，民法第474條第1項規定甚明，是以消費借貸 為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之 事實如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最 高法院69年台上字第4146號判決意旨參照）。本件原告起訴 主張系爭150萬元抵押權及系爭60萬元抵押權所擔保之消費 借貸債權並不存在，故被告據以參與分配而列入系爭分配表 受分配之金額應予剔除等語，被告則否認之，並辯稱伊等對 韓佩廷確各存有100萬元及60萬元之金錢消費借貸債權，且 因而設定抵押權等語，是依上開說明，自應由被告就與韓佩 廷之間確有借貸之意思表示合致與金錢交付，而存在金錢消 費借貸關係之事實，負舉證之責。
⒉關於林進欽借款予韓佩廷之部分，業據林進欽提出其於109年 5月7日簽發支票正反面、交易明細內頁、本院109年度訴字 第2148號判決及確定證明書等件為憑（本院卷第89至99頁）
，韓佩廷於該清償借款事件中到庭稱：伊有於109年5月7日 向林進欽借款100萬元，並簽立借據及本票，伊只有付3個月 利息就沒有再付，因伊借貸的房屋已經設定二胎，準備等法 院拍賣，現在沒有辦法還錢等語，未否認尚欠林進欽本金10 0萬元未清償，參以系爭執行事件卷宗所附土地建物查詢資 料，林進欽於109年5月7日就系爭不動產設定系爭150萬元抵 押權，擔保債權總額150萬元，設定時間與上開支票發票日 及提示日相符，林進欽所提交易明細內頁中亦於109年5月6 日轉帳100萬元至支票存款帳戶，堪認林進欽對韓佩廷有100 萬元之消費借貸債權，系爭150萬元抵押權所擔保之債權存 在。原告否認系爭150萬元抵押權所擔保之債權存在，僅空 言陳述如前，未提出任何反證以實其說，是原告主張系爭15 0萬元抵押權所擔保之債權不存在云云，殊無足採。 ⒊關於鄭智杰借款予韓佩廷之部分，雖據鄭智杰提出本院108年 度司票字第2236號裁定、確定證明書、韓佩廷簽發之本票2 紙、他項權利證明書、抵押權設定契約書、收款證明書、存 摺內頁明細為證（本院卷第65至79、121至131頁），原告並 爭執上開收款證明書、存摺內頁明細等件之形式上真正，觀 之該本票、收款證明書及存摺內頁明細，其日期為107年8月 23日至同年月28日，與系爭60萬元抵押權設定日期為109年8 月31日相隔約2年，參以系爭執行事件卷宗所附系爭不動產 登記第一類謄本於109年8月3日列印資料及韓佩廷所提系爭 建物地籍異動索引，鄭智杰於107年8月24日曾就系爭不動產 設定60萬元之最高限額抵押權（下稱系爭107年60萬元抵押 權），擔保債權確定日期為109年8月22日，惟系爭107年60 萬元抵押權於系爭不動產土地建物111年9月26日查詢資料中 則已因清償塗銷，則以系爭107年60萬元抵押權設定時間為1 07年8月24日，與韓佩廷於107年8月23日向鄭智杰借款50萬 元時間相近，依鄭智杰訴訟代理人所述，因107年8月28日第 二筆10萬元借款在已設定之60萬元內，故未變更設定金額等 語（本院卷第118頁），堪認鄭智杰上開2筆借款就系爭不動 產所設定者為系爭107年60萬元抵押權，該抵押權業因清償 塗銷，鄭智杰復未就系爭60萬元抵押權提出任何與韓佩廷消 費借貸之合意及交付借款之證明，原告主張系爭60萬元抵押 權所擔保之債權不存在，應屬有理。
㈡原告依強制執行法第41條第1 項之規定，請求剔除被告部分 之執行費及所獲分配之執行款，是否有理？
⒈系爭150萬元抵押權所擔保之債權為林進欽對韓佩廷之100 萬 元消費借貸債權，則原告依強制執行法第41條第1 項之規定 ，請求剔除林進欽部分之執行費及所獲分配之執行款，不得
列入分配，即屬無據，應予駁回。
⒉系爭60萬元抵押權所擔保之債權不存在，原告請求剔除鄭智 杰部分之執行費及所獲分配之執行款，不得列入分配，即屬 有據，應予准許。
五、綜上所陳，系爭60萬元抵押權所擔保之債權不存在，原告依 強制執行法第41條第1 項之規定提起本件分配表異議之訴， 請求判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許，逾此範 圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告雖聲請通知證人韓佩廷到庭作證，並調取林進欽簽發10 0萬元支票之兌領資料，以明被告與韓佩廷消費借貸關係（ 本院卷第136頁），然被告與韓佩廷間消費借貸法律關係， 業經認定如前，故無再就原告前開聲請為調查之必要。本件 為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均 與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 4 月 25 日 民事第一庭 法 官 呂如琦
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 4 月 26 日 書記官 楊晟佑