臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第300號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林庭煥
身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街000巷00號
選任辯護人 吳怡德律師（法扶律師）
被 告 丁正育
選任辯護人 林庭暘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第8602號、第8956號），本院判決如下：
主 文
林庭煥犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。未扣案如附表一所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁正育無罪。
事 實
林庭煥明知第三級毒品愷他命（Ketamine），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，透過手機（門號：0000000000號，下稱本案門號），以簡訊大量發放予不特定人兜售，以【《虹年》專業鍍膜優惠 小型車3000 中型車5000 大型車11000 渦輪車專用機油600】之販賣三級毒品愷他命、咖啡包之訊息（本案簡訊），嗣陳昱任以其手機門號「0000-000000」號收到本案門號所發之本案簡訊後，即回撥至本案門號聯繫毒品交易事宜，林庭煥即於民國109年6月4日18時18分許，駕駛本案汽車至位於桃園市○○區○○路000號之統一超商文福門市，二人於車內以新臺幣1000元之價格買賣愷他命，林庭煥當場交付第三級毒品愷他命1包（重量不詳），陳昱任亦給付全部價金，而完成交易。
理 由
壹、被告林庭煥部分：
一、證據能力：
本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被 告林庭煥及其辯護人於本院準備期日均同意引用為證據（見 本院卷第112頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況， 並無違法不當或證明力明顯過低之情形，亦認為以之做為證
據應屬適當，認依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均例外 有證據能力。至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋，亦均得為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告林庭煥於本院審理時坦認不諱（見本院 卷第109至111頁、第333頁），核與證人即毒品買家陳昱任 於警詢及偵查中指述情節大致相符（見偵二卷第5至8頁、第 101至102頁），且有簡訊截圖、證人陳昱任使用之門號「00 00000000」號通聯調閱查詢單暨行動上網歷程、本案門號之 通聯調閱查詢單暨行動上網歷程、被告與陳昱任間之通訊監 察譯文、路口監視器錄影畫面截圖、Google Map截圖、本案 汽車之車輛詳細資料報表在卷可稽（見偵三卷第51至61頁、 第65至70頁、第183至185頁、第237至241頁、偵四卷第59頁 ），足認被告林庭煥上開自白確與事實相符，堪值採信。 ㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或因供需雙方資力、關係深淺、需求數 量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否 ，以及政府查緝之態度等，進而為各種不同之風險評估，繼 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，並無二致。又毒品之非法交易， 向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，為一般民眾普遍所認知， 衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意 將自身已取得之毒品，以原來取得之價、量讓與他人，令自 己處於遭重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因無法 查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴。查被告林庭煥於本院審理時，對於上開意圖營 利而販賣毒品之事坦承不諱，其與買家陳昱任既素昧平生， 卻甘冒遭警方查獲之風險，花費時間、精力至前述地點與陳 昱任交易毒品，顯見其確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告林庭煥犯行堪可認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名：
⒈新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第3項規定於被 告林庭煥為本案行為前之109年1月15日修正公布，並於其行
為後之同年7月15日施行，其中，與本案相關之修正前毒品 危害防制條例第4條第3項，修正前之法定刑原為「7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後之現 行法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金 」，經比較新舊法之結果，修正後之規定顯未較有利於被告 林庭煥，依前揭刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前 即被告林庭煥行為時之規定。
⒉是核被告林庭煥所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 3項之販賣第三級毒品罪，其販賣前持有上開毒品之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡加重其刑：
基於我國刑事訴訟法採改良式當事人進行主義之精神，關於 被告是否適用累犯規定加重其刑，檢察官應分別就被告構成 累犯之事實及加重量刑之理由，盡其主張及具體指出證明方 法之責（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照 ）。公訴意旨以臺灣高等法院被告前案紀錄表指出被告林庭 煥構成累犯之前案紀錄，由該紀錄可知其前因持有毒品案件 ，經法院判處罪刑確定，於107年12月26日執行有期徒刑完 畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而該執 行紀錄與本案同係毒品犯罪，其經刑罰之執行，仍未從中記 取教訓，竟於前案執行完畢後相隔1年有餘，竟變本加厲， 更為本案販賣毒品之罪，足認其並未因前案宣告刑及刑之執 行而知警惕，對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑 ，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是參諸司法院 釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢量刑：
茲以行為人之責任為基礎，本院審酌被告林庭煥無視政府嚴 厲查緝毒品禁令，執意為本案犯行，助長施用毒品惡習，並 足以使購買施用者導致精神障礙性格異常，甚至造成人民生 命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，亦 有危害社會安全之虞，所生危害非輕，且染上毒癮者為索得 吸毒之資金，甚至甘冒竊盜、搶奪、強盜等財產犯罪之風險 ，造成社會治安嚴重敗壞，是被告所為，實應予非難；被告 犯罪後雖數度飾詞否認，惟終能坦承犯行，以及其行為時之 年紀、素行、自陳之智識程度、家庭經濟狀況、本案販賣毒 品之數量、金額，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。㈣
四、沒收：
㈠被告林庭煥本案販賣第三級毒品所得價金1000元，為其犯罪 所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項
規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
㈡至被告林庭煥用以犯本案之門號0000000000號行動電話1支， 雖為另案即本院111年訴字811號扣案（見偵三卷第121頁、 本院卷第337頁），然該行動電話既屬本案販賣毒品犯罪所 用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在本 案為沒收之諭知，附此敘明。
貳、被告丁正育部分：
一、公訴意旨略以：被告丁正育明知第三級毒品愷他命（Ketami ne），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，不得持有及販賣，竟與被告林庭煥共同基於販賣第 三級毒品愷他命以營利之犯意，透過公機（手機門號：0000 -000000號，下稱本案門號），以簡訊大量發放予不特定人 （俗稱藥腳）兜售，以【《虹年》專業鍍膜優惠 小型車3000 中型車5000 大型車11000 渦輪車專用機油600】之販賣 三級毒品愷他命、咖啡包之訊息（本案簡訊），而為下列犯 行：㈠潘少偉以其手機門號「0000-000000」號，收到本案門 號所發之本案簡訊後，即回撥至本案門號聯繫毒品交易事宜 ，嗣於民國109年5月4日21時許，丁正育即駕駛其姐丁鈞娸 所有之BCD-3351號自小客車（下稱本案汽車），至桃園市○○ 區○○路00號前，丁正育及潘少偉即於本案汽車中，以交易金 額3000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包（重量 不詳），潘少偉則當場給付全部價金予丁正育，而完成交易 。㈡林俊偉以其手機門號「0000-000000」號，收到本案門號 所發之本案簡訊後，即回撥至本案門號聯繫毒品交易事宜， 嗣於109年5月18日21時許，丁正育即駕駛本案汽車，至位於 桃園市○○區○○路00號之桃園凱悅KTV前，丁正育及林俊偉即 於本案汽車中，以交易金額3000元之價格，販賣並交付第三 級毒品愷他命1包（重量不詳），林俊偉則當場給付全部價 金予丁正育，而完成交易。㈢陳昱任以其手機門號「0000-00 0000」號，收到本案門號所發之本案簡訊後，即回撥至本案 門號聯繫毒品交易事宜，嗣於109年6月4日18時18分許，林 庭煥即駕駛本案汽車，至位於桃園市○○區○○路000號之統一 超商文福門市，林庭煥及陳昱任即於本案汽車中，以交易金 額1000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包（重量 不詳），陳昱任則當場給付全部價金予林庭煥，而完成交易 等語。因認被告丁正育涉犯修正前毒品危害防制條例第4條 第3項、刑法第28條之共同販賣第三級毒品罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條
第2項、第301條第1項前段分別定有明文。所謂證據，係指 直接或間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。倘檢察 官對於起訴之犯罪事實所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院40年台上字第86號、92年台上字第128號判例 意旨可參）。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符，蓋毒品買受者之指證，其憑信性於 通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害 防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得 減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指 證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強 證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要 ，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施 用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高 法院97年度台上字第277號判決即同此旨）。三、公訴意旨認被告丁正育涉犯上開販賣第三級毒品犯行，無係 以⑴被告丁正育、林庭煥於警詢、偵查中之供述；⑵證人潘少 偉、林俊偉、陳昱任於警詢、偵查中之證述；⑶證人潘少偉 手機門號「0000000000」號、林俊偉手機門號「0000000000 」號、陳昱任手機門號「0000000000」號之通聯調閱查詢單 及通聯紀錄；⑷路口監視錄影截圖所攝本案汽車截圖、本案 門號所傳簡訊截圖、通聯調閱查詢單、簡訊截圖、雙向通信 紀錄、生活作息基地台分析報告；⑸本案汽車之車輛詳細資 料報表；⑹被告丁正育手機門號「0000000000」號之通聯調 閱查詢單等件，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何前揭共同販賣第三級毒品之犯行，辯 稱：我於上開時間已到台中工作，車牌號碼000-0000號自小 客車及鑰匙均停在林庭煥租處等語。
㈠關於前述109年5月4日、同年5月18日販買第三級毒品與買家 潘少偉、林俊偉之事實，業據被告林庭煥於本院準備程序供 稱「起訴書所載時間，丁正育的車確實停在我家地下室，都 是我在使用」、「我承認犯罪事實㈠㈡㈢，丁正育都沒有參與 ，我自己販賣，簡訊也是我自己發的」等語（見本院卷第11 0至111頁），核與被告丁正育所陳，本案車輛於上開期間均 停放於被告林庭煥租處，車鑰匙亦在被告林庭煥租處等節相
符（見偵四卷第28頁）。
㈡關於前揭109年5月4日毒品交易現場狀況，證人潘少偉於警詢 時指稱：我不認識丁正育，109年5月4日21時許（詳細時間 我忘記了），在桃園市○○區○○路00號前，對方駕駛一台TOYO TA的汽車（車號及顏色我不清楚）前來，我上車坐在後座， 對方坐在駕駛座，我以一手交錢一手交貨的方式將3000元交 付給他，他便給我一包愷他命，接著我就下車離開了，我無 法確定是何人接聽電話的，指認表中編號3號即是我於上述 所稱前來與我交易毒品的男子等語（見偵一卷第243至244頁 ）；於偵訊時證稱：我跟他約在龜山中興路的清心福全，他 開一台TOYOTA的車，我就上車拿三千元給他，他就拿一包K 他命給我，是一個人，男的，就是指認表的編號3號等語（ 見偵一卷第279至280頁）；嗣於本院審理時證稱：我對於警 詢時的指認的毒品交易對象沒有印象了，警詢時的記憶比較 清楚，當時與我交易的人是否有戴口罩我真的沒有印象，我 對人也沒有印象，當時是晚上很暗，前後座也看不太清楚， 我在警詢時也沒有辦法很確定指認表編號3號就是犯罪嫌疑 人，我是憑印象猜測，可能就是一個輪廓，沒有辦法很確定 等語（見本院卷第261至264頁），則證人潘少偉於警詢時之 指認是否無誤，已有疑問。
㈢而關於前揭109年5月18日之毒品交易現場，證人林俊偉於警 詢時指稱：我不認識丁正育，109年5月18日晚上，我有撥打 0000000000門號要購買毒品，嫌犯是駕駛銀色自小客vios， 那名男子雙手皆有刺青七分，接聽電話的是當時與我交易那 位，也就是指認照片中編號3男子等語（見偵一卷第348至34 9頁）；嗣於偵查中證述：我第一次打給他是問他價錢，第 二次問他價錢有無改變，就打給他，約在凱悅KTV門口旁邊 ，是指認表編號3號的男子賣給我的，電話是男生接的，當 時問我在哪裡，他說他馬上過來，所以我猜接電話的人也是 他，他開TOYOTA、銀色VIOS等語（見偵一卷第380頁）：其 後於本院審理時證稱：109年5月18日當天我幫朋友打電話， 給他們自己去碰面，到了之後他們上車，我是幫他們聯絡的 ，給他們自己去交易，不是我自己出面去買的，我沒有跟他 一起去，我就打電話跟他聯絡而已；我朋友到的時候就打給 他，他就說他到了，他問我說哪一台車子，因為那邊當時只 有一台車，當然應該就是那一台車，如果有別台，他可能就 會問我，但他也沒有多說什麼；我沒有看到賣毒品給我朋友 的那個人，我警詢時指認是隨便回答，我沒有跟檢察官指認 過，當時我接過電話後，我說他們到了，然後就是他們自己 去聯絡，他們自己碰面等語（見本院卷第265至268頁），觀
諸證人林俊偉之證述內容，就前來交易毒品之人究為何人乙 節，前後指陳明顯有異，而經本院當庭勘驗被告丁正育、林 庭煥之上臂，確實均滿佈刺青，且延續到肘下三分之一處（ 見本院卷第270頁、第276至286頁），則證人林俊偉於警詢 時所陳「雙手皆有刺青七分」之前來交易毒品者，是否確為 被告丁正育，亦有疑問。
㈣公訴意旨雖提出販毒公機與證人潘少偉、林俊偉間之通訊譯 文，然依卷內事證，尚無被告丁正育於109年5月4日晚間9時 許、同年5月18日晚間9時許使用上開公機門號之事證，難認 上開通訊監察譯文內容與公訴意旨所指被告丁正育販毒間之 關聯性，無從遽為不利被告丁正育本案犯罪之依憑。又依卷 內現場照片，至多僅能證明證人潘少偉、林俊偉於前揭時、 地交易毒品對象所駕駛之車輛外觀，尚無從逕論被告丁正育 確為駕駛車輛之人。
㈤又卷附通聯調閱查詢單所示門號0000000000號行動電話於109 年5月4日晚間、同年5月18日晚間之基地台位置，均位於桃 園市（見偵四卷第115至117頁），可徵被告丁正育辯稱其斯 時係在台中工作乙節，應非事實，然其隱瞞行蹤動向之原因 多端，尚難僅因其於上開期間曾出沒於桃園市境內，即謂駕 駛上開車輛前往交易毒品者為伊。至公訴意旨認被告丁正育 亦有參與被告林庭煥販賣毒品與陳昱任之犯行，此部分尚乏 事證可佐，自屬不能證明。
五、綜上，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形 成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得 遽為不利被告丁正育之認定，本案被告丁正育被訴販賣第三 級毒品之犯行，要屬不能證明，自應為其無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾、蔡雅竹提起公訴，由檢察官王珽顥到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 林育駿
法 官 蔡旻穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐家茜中 華 民 國 112 年 4 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品名稱 數量 備註 1 現金 1000元 被告林庭煥本案犯罪所得 2 行動電話 （含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 供被告林庭煥販賣本案第三級毒品之用
附表二：
原偵查卷案號 簡稱 臺灣桃園地方檢察署109年度他字第4125號卷一 偵一卷 臺灣桃園地方檢察署109年度他字第4125號卷二 偵二卷 臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第8602號卷 偵三卷 臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第8956號卷 偵四卷