臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第268號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 郭志祥
選任辯護人 楊偉奇律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第8950號），本院判決如下：
主 文
郭志祥共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。
事 實
一、郭志祥與林倉瑋(所涉販賣第二級毒品案件，業經本院通緝 ，另行審結)均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列 管之第二級毒品，不得非法販賣，詎林倉瑋仍於民國110年2 月6日下午1時36分許，以不詳方式連線上網，因見有人在網 路遊戲「錢街ONLINE」之公開聊天群組上詢問毒品價格，即 以暱稱「下面羊死囉#5189」遊戲帳號，發送「0000-0000」 等隱含欲販賣毒品之文字訊息，適警員執行網路巡邏見狀， 即喬裝購毒者與林倉瑋聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）5, 000元之代價，買賣數量2公克之第二級毒品甲基安非他命。 嗣於110年2月9日凌晨1時20分前某時，郭志祥得知林倉瑋欲 前往交易毒品，竟形成與林倉瑋共同販賣第二級毒品以牟利 之犯意聯絡，乘坐由林倉瑋所騎乘車牌號碼000-0000號普通 重型機車，前往桃園市○○區○○○路000巷0號前，將如附表編 號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包，藏放在停放該處之 某紅色機車後方隱密位置，嗣喬裝警員依指示抵達前揭交易 地點，並與二人交涉後，郭志祥欲將藏放該處之前開甲基安 非他命1包交予警員，警員見時機成熟遂表明身分而當場逮 捕郭志祥，並扣得附表編號1所示之物，林倉瑋則趁隙逃逸 。郭志祥所為販賣第二級毒品行為因喬裝警員自始無購買毒 品真意而止於未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述
，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文 。本判決下列所引用之各項供述證據，被告郭志祥與辯護人 不爭執各該證據之證據能力（見本院訴字第268號卷第59頁 ），且公訴人、被告郭志祥、辯護人均未於本院言詞辯論終 結前聲明異議（見本院訴字第268號卷第135至146頁），本 院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決 後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實， 復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條 之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據 復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
㈠上揭事實，業據被告郭志祥於本院審理時坦承不諱（見本院 訴字第268號卷第133、144頁），核與證人即同案被告林倉 瑋於偵查中結證與被告郭志祥共同販賣毒品情節相符（見偵 字第11804號卷第111至113頁），亦與證人黎世強於偵查中 證述於案發時間將車牌號碼000-0000號普通重型機車借予同 案被告林倉瑋乙節吻合（見偵字第8950號卷第337頁），復 與證人即查獲警員林梃模於偵查中證述查獲經過一致（見偵 字第8950號卷第331至332頁），並有搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表〈受執行人：郭志祥〉（見偵字第8950號卷第25至 29頁）、販賣毒品案現場譯文（見偵字第8950號卷第35、36 頁）、對話譯文（見偵字第8950號卷第37至39頁）、警員林 梃模、朱奕安110年2月9日職務報告（見偵字第8950號卷第4 1、42頁）、照片黏貼表（見偵字第8950號卷第43至61頁） 、公路監理電子閘門資料〈車牌號碼000-0000〉（見偵字第89 50號卷第99頁）、新北市政府警察局新莊分局110年5月18日 新北警莊刑字第1104016466號函暨附件台灣尖端先進生技醫 療股份有限公司110年4月7日毒品證物鑑定分析報告（見偵 字第8950號卷第105至107頁）、車輛詳細資料報表〈車牌號 碼000-0000〉（見偵字第8950號卷第145頁）、本院勘驗警員 駕駛車輛之行車紀錄器錄影畫面所製成勘驗筆錄（見本院訴 字第268號卷第133至135頁）等件在卷可稽，復有如附表編
號1所示之物扣案可憑，而前開扣案物經送鑑驗，結果為第 二級毒品甲基安非他命，此有台灣尖端先進生技醫療股份有 限公司110年4月7日毒品證物鑑定分析報告附卷可考（見偵 字第8950號卷第107頁），是被告郭志祥本案所販賣確為第 二級毒品無訛。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理。是本案 販賣毒品行為固起因於同案被告林倉瑋，然被告郭志祥於知 悉被告林倉瑋欲進行毒品交易後，仍一同前往現場，甚向喬 裝警員指明毒品藏放位置，不僅可認被告郭志祥已實行交付 毒品之販賣構成要件行為，亦堪認被告郭志祥應有參與毒品 交易從中獲利之意思，即有與同案被告林倉瑋共同販賣毒品 以牟利之犯意聯絡。依上說明，已足認被告郭志祥上開販賣 第二級毒品未遂之任意性自白與事實相符，堪予採信。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告郭志祥犯行堪以認定，應依 法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創 造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者 ，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意 思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕 而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意， 雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上 並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法 院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。查同案被告林
倉瑋因先在網路遊戲聊天群組刊登隱含販賣毒品之文字訊息 ，嗣本案警員執行網路巡邏起疑而喬裝購毒者與之聯繫，並 進行後續洽談毒品交易事宜，可知本案警員僅係以引誘之方 式使同案被告林倉瑋暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘 捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，而同案被告林倉瑋 不僅向喬裝警員兜售毒品，嗣更與被告郭志祥共同交付毒品 予喬裝警員，渠等當已著手販賣第二級毒品行為之實行，僅 因喬裝警員自始無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行 而止於未遂。是核被告郭志祥所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 ㈡共犯關係：
被告郭志祥與同案被告林倉瑋就本案犯行具有犯意聯絡與行 為分擔，為共同正犯。
㈢刑之減輕：
⒈被告郭志祥客觀上已著手販賣第二級毒品行為之實行，僅因 喬裝購毒者之警員自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品 交易而不遂，為未遂犯，而其所造成之法益侵害程度相較於 既遂犯應屬較輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 ⒉本案適用刑法第59條之說明：
①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑事審判旨在實現刑罰 權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相 當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦 予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等 等），以為判斷。
②經查，被告郭志祥本案販賣第二級毒品甲基安非他命未遂， 所為罔顧毒品之危害及無視國家杜絕毒品危害之禁令，固殊 無可取，然毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒 品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1,500萬元以下罰金」，刑度甚重，惟同為販賣毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者
，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，而被告郭志祥本案遭查獲販賣之次數僅1次、對 象僅1人，所出售毒品數量亦非多，且本案並非居於主嫌地 位，另毒品尚未流通至市面即遭查獲，是被告郭志祥本案犯 罪情節及行為所造成之社會整體危害程度，均相對較輕，可 知被告郭志祥之惡性未如藉販賣毒品獲取鉅額利益之盤商為 重，本院依上開未遂減刑之規定減刑後，認倘科以被告郭志 祥法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原 則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，衡其犯 罪情狀尚可憫恕，本案確有情輕法重之情，爰依刑法第59條 規定，酌減被告郭志祥之刑，並依法遞減其刑。 ⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明： ①按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院112年度台上 字第924號判決意旨參照）。亦即被告「供出毒品來源」與 嗣後調查或偵查公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間 ，論理上須有先後且相當之因果關係，始足當之（最高法院 111年度台上字第2149號判決意旨參照）。 ②查被告郭志祥於警詢時、檢察官偵查初始均否認騎乘機車搭 載其前往交易毒品之人為同案被告林倉瑋，或稱：該人只是 網路遊戲上好友，現實生活不認識，為陌生人云云（見偵字 第8950號卷第17頁），或稱：該人不是很熟，在夜市見過2 次云云（見偵字第8950號卷第95頁），或稱：不知道該人的 名字云云（見偵偵字第8950號卷第306頁），後經檢察官傳 喚，證人即車牌號碼000-0000號普通重型機車車主黎世強於 111年1月4日偵查中證稱案發前向其借車之人為「林倉瑋」 ，並告知檢察官該人大概年齡及住所位置（見偵字第8950號 卷第337頁），檢察官因而鎖定本案共犯為同案被告「林倉 瑋」，此從檢察官之後即將同案被告林倉瑋之個人基本資料 查詢結果、個人戶籍及相片影像資料查詢結果列印附卷自可 明（見偵字第8950號卷第341、343頁），而被告郭志祥嗣雖 於111年1月20日檢察官訊問時指認共犯為同案被告林倉瑋， 然此部分陳述與檢察官查獲同案被告林倉瑋亦涉犯本案已不
具因果關係，自無上開減刑規定之適用，特此說明。另被告 郭志祥於110年12月7日偵查中雖曾稱共犯為「林什麼偉，跟 我去的人確實姓林」等語（見偵字第8950號卷第318頁）， 然以如此空泛的身分資料，根本不足以使偵查機關查獲共犯 係同案被告林倉瑋，否則檢察官之後也不會再傳喚證人黎世 強進行調查，且以被告郭志祥於本院準備程序所稱：我在案 發之前就認識同案被告林倉瑋，在我15歲時就認識了，他跟 我同年紀，那段期間我下班都會找他等語（見本院訴字第26 8號卷第61頁），可知被告郭志祥明確知悉同案共犯林倉瑋 之真實姓名與年籍資料，竟於該次偵訊不願對檢察官如實相 告，反泛稱該人為「林什麼偉」，足認被告郭志祥係有意隱 瞞，該次陳述當無前揭減刑規定適用，附此說明。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害廣為宣 導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告郭志祥對此不可 能不知，竟無視政府嚴厲查緝毒品禁令，率為本案販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行，所為造成毒品擴散流通之風險， 並對社會秩序產生潛在危險，應予非難；並參以被告郭志祥 本案販賣毒品之人數、次數、數量均非多，且未能完成交易 即遭警員及時查獲，故毒品尚未流入市面，是被告郭志祥本 案犯罪情節、行為所生危害均相對較輕；再考量被告郭志祥 本案僅係中途參與同案被告林倉瑋之販賣毒品犯行，非居於 主嫌地位，惡性相對較輕；復衡酌被告郭志祥終能於本案言 詞辯論終結前坦承犯罪之犯後態度；兼衡被告郭志祥犯罪之 動機、目的、無販賣毒品前科之素行暨其自陳高中肄業之教 育程度、案發當時在工地工作、收入約2萬餘元、未婚、與 胞姊同住（見本院訴字第268號卷第145、146頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如 附表編號1所示之物，經鑑驗結果為第二級毒品甲基安非他 命，已如前述，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。 ㈡至扣案如附表編號2所示之手機，無事證顯示與被告郭志祥本 案犯行有所關連，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官高玉奇、謝咏儒到庭執行
職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 14 日 刑事第十三庭 審判長法 官 陳彥年
法 官 簡方毅
法 官 郭鍵融
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韋伃中 華 民 國 112 年 4 月 14 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品名與數量 鑑定結果 備註 1 白色透明結晶1包 第二級毒品甲基安非他命成分 驗前含袋毛重2.01公克，驗前淨重1.782公克，鑑驗取用0.005公克，驗餘淨重1.777公克。 2 粉色手機1支 ⒈自被告郭志祥扣得。 ⒉執行扣押機關備註嚴重毀損（見本院訴字第268號卷第83、87頁）。