臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1557號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蕭翔駿
選任辯護人 曾艦寬律師
被 告 羅玉琳
選任辯護人 吳典哲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第33692號），本院判決如下：
主 文
蕭翔駿共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。羅玉琳共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。 犯罪事實
蕭翔駿、羅玉琳明知「4-甲基甲基卡西酮」屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得販賣，竟先於不詳時、地，由羅玉琳出資以總價新臺幣（下同）2萬5,000元之代價，透過真實姓名年籍不詳，綽號「愛車堡」，取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共100包，再共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由蕭翔駿於民國111年7月22日下午4時52分許，在社群軟體「抖音」，以暱稱「@xiao_yu871211」傳送訊息「桃園營」等隱含可向其調取毒品咖啡包之販賣毒品訊息，予桃園市政府警察局桃園分局員警並透過通訊軟體微信，以暱稱「丫駿駿」與員警商討交易毒品咖啡包，雙方約定以6,500元購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包25包，於111年7月24日（起訴書誤載為25日，下同）下午8時50分許，在桃園市○○區○○路000號前交易。嗣於111年7月24日下午8時40分許，員警駕車到達上述地點與蕭翔駿取得聯繫後，蕭翔駿遂進入車內後座
進行交易，蕭翔駿與員警確認買家身分後即交付附表編號1所示其中含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之25包毒品咖啡包，旋為警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得上開毒品咖啡包25包及附表編號2所示蕭翔駿所有iPhone12手機1支。嗣於同日偕同蕭翔駿返回其位在桃園市○○區○○路000○0號7樓之住處，於羅玉琳包包內當場扣得附表編號1所示其中含有前開成分之毒品咖啡包5包。 理 由
壹、程序部分：
一、本院以下所引用被告蕭翔駿、羅玉琳以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中， 均未對於其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證 據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院 復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充 分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告均坦承不諱，並有對話紀錄、微信 帳號資訊、警員職務報告及照片等證據附卷可參，復有附表 編號1、2所示之物扣案可佐，而附表編號1所示之物，經鑑 驗結果，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑 定分析報告附卷可參，足徵被告上開任意性之自白確與事實 相符。
二、毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就 毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（ 營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定， 不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求 利益之主觀意圖即足（最高法院110年度台上字第2004號刑 事判決參照），而販賣毒品之行為，通常無法探知販毒者賺 取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出 之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販 賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否 頻繁、警方查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結 果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通 ，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有價差、量差 、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險替他人交付毒
品並收取價金之理。經查，被告以每包250元（計算式：2萬 5,000100=250）購買附表編號1毒品咖啡包，欲以每包260 元（計算式：6,50025=260），自屬意圖獲利，且被告與購 毒者非親非故，苟非有利可圖，無甘冒重罪之刑責風險而為 本案犯行，足認被告主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論 科。
參、論罪科刑及沒收：
一、按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所規定之第三級毒 品，依法不得販賣。又蕭翔駿已與佯裝買家之員警約定交易 毒品數量、價格，嗣帶毒品至現場準備交付等節，業經認定 如前，自已該當販賣行為之著手。惟因購毒者自始欠缺購買 真意，事實上無法完成販賣行為。是核被告所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂 罪。被告共同持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低度 行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。被 告就上開犯罪有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。二、刑之減輕：
㈠被告已著手於販賣犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均 依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈡被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中 均自白犯行不諱（見偵卷第123頁、第126頁，本院卷第159 頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑，並遞減其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲者 ，減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵被告供出其所製造、運 輸、販賣或持有之毒品上游資訊，以擴大追查毒品來源，而 防杜毒品氾濫。故所謂毒品來源，係指有效斷絕毒品供應之 毒品上游而言。如僅供出其毒品去向，或與其共同販賣毒品 之共同正犯，而未供出其上游之毒品來源者，即不符該減免 其刑規定之要件（最高法院111年度台上字第4834號刑事判 決參照）。經查，蕭翔駿與羅玉琳為本案販賣毒品犯行之共 同正犯已見前述，羅玉琳並非供應毒品之上游，縱認蕭翔駿 供出羅玉琳為本案販賣毒品犯行之共犯，蕭翔駿仍無供出本 件毒品來源之情形，並有桃園市政府警察局桃園分局112年1 月9日桃警分刑字第1120002048號函及警員職務報告附卷可 參（見本院卷第69頁、第109頁），尚難謂符合上開減免其 刑之規定要件。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係
指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情， 處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，經查 ，毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告所 為危害國民身心健康及社會治安，幸為警查獲，方未成實害 ，衡以被告業經上開規定遞減其刑，以其減得之刑與犯罪情 節相較，當無情輕法重之憾，並不該當「客觀上足以引起一 般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無再 依刑法第59條予以酌減之餘地，被告主張應依刑法第59條酌 減其刑云云（見本院卷第88至89頁、第98至99頁）自無理由 。
三、爰審酌被告均明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策 及宣導，為圖一己私利而販賣第三級毒品未遂，無視所為可 能助長毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良 風氣，自應受一定程度之刑事非難。惟被告犯後均坦承犯行 ，態度尚可，兼衡被告各自犯罪動機、目的、生活狀況、品 行、智識程度及犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑。
四、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款、第2款 定有明文。所謂「5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告」，係指後案宣示判決之時，而非後案犯罪之時， 資為緩刑宣告之判斷基準（最高法院111年度台上字第3026 號刑事判決參照）。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為 人為下列各款事項：四、向公庫支付一定之金額。五、向指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體，提供40小時以上240小時以下之義務勞 務，同條第2項第4款、第5款復有明文。同法第93條第1項第 2款另規定，受緩刑之宣告而執行第74條第2項第5款至第8款 所定之事項，應於緩刑期間付保護管束。經查，蕭翔駿前因 故意犯詐欺罪經本院以106年度壢簡字第1135號簡易判決處 有期徒刑2月確定，並於107年1月31日執行完畢等情，有臺 灣高等法院（下稱高等法院）被告前案紀錄表（下稱前案紀 錄表）在卷可稽（見本院卷第19頁），該案執行完畢之日期 距本案宣示判決時已逾5年，自合於刑法第74條第1項第2款 「5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之 要件；羅玉琳未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
高等法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第21頁）。被告因 一時失慮，致罹刑章，惟衡被告犯後均坦承犯行態度尚可， 經此偵、審程序，當已知所警惕，本院認若輔以適當之緩刑 條件及負擔，俾使被告從中獲取深切之教訓，其等所宣告之 刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款、第2 款、第2項第4款、第5款規定，予以宣告如主文所示之緩刑 及負擔，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交 付保護管束。若被告不履行前揭負擔，且情節重大足認原宣 告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法 第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其等緩刑宣告。五、沒收：
㈠沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除 去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在 ，均應對各共同正犯諭知沒收。毒品危害防制條例第19條第 1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之。」為刑法第38條第2項後段所稱之特別規 定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪 其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時 ，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2 697號刑事判決參照）。經查，扣案如附表編號1所示之物， 係本案查獲之第三級毒品，經鑑驗含有4-甲基甲基卡西酮成 分，核屬違禁物，除因鑑驗用罄之部分外，不問屬於犯罪行 為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又包裝上 開毒品之包裝袋，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離 實益，應視同違禁物，併依前開規定宣告沒收。 ㈡扣案如附表編號2所示行動電話1支，蕭翔駿自承係供聯絡本 件交易毒品事宜所用（見本院卷第156頁），故屬供本件販 賣第三級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至又 就前開違禁物及犯罪所用之物，雖有對各共同正犯諭知沒收 之情形，然檢察官將來執行沒收時，可擇一或合併執行，並 無重覆執行沒收之虞。於附表編號3所示行動電話1支雖為羅 玉琳所有，惟難認係供本案犯罪所用，自不得宣告沒收。 ㈢被告尚無因本案犯罪而取得犯罪所得，自無從諭知沒收犯罪 所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2款、第2項
第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃榮德、林柏成提起公訴，檢察官賴瀅羽到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日 刑事第二庭 審判長 法 官 劉為丕
法 官 林其玄
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓爾潔 中 華 民 國 112 年 4 月 12 日 附表
編號 物品名稱 數量 內容 備註 1 毒品咖啡包 30包 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，毛重78.2公克，純質淨重7.008公克 偵卷第59頁、第71頁、第157頁、第179頁 2 iPhone 12 1支 蕭翔駿所有 偵卷第59頁 3 iPhone 13 1支 羅玉琳所有 偵卷第71頁 附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。