臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1075號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陸奕璿
指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第16233號），本院判決如下：
主 文
陸奕璿共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案含有第二級毒品大麻成分之大麻菸彈陸個（驗餘總淨重貳點伍玖柒陸公克）暨包裝上開毒品之菸彈殼陸個沒收銷燬、IPHONE廠牌行動電話壹支（IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○號、內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、陸奕璿及施舜嘉（另行審結）均明知大麻係毒品危害防制條 例規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，仍意圖 營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國111年3 月28日晚間9時35分許，由陸奕璿提供含有上開毒品之大麻 菸彈，再由施舜嘉以微信社群軟體，在暱稱「(鬼圖案)蜜( 水蜜桃圖案)娛樂(鬼圖案)(主控)」之個人主頁上張貼「(花 圖案)油品質保證價格甜甜歡迎私訊了解」之隱含販售毒品 訊息之文字，適有新北市政府警察局新莊分局五工派出所警 員李宜庭執行網路巡邏勤務時發覺有異，遂喬裝購毒者以社 群軟體微信暱稱「讚（圖案)」向施舜嘉聯繫假意表示欲購 買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）4,000元之價格，購買 含上開毒品成分之大麻菸彈1個，並約定交易時間及地點後 ，施舜嘉旋於111年3月29日晚間10時20分許，駕駛車牌號碼 000-0000號租賃小客車搭載陸奕璿至桃園市○○區○○路0段000 號前，先由施舜嘉與喬裝購毒者之警員李宜庭確認彼此身分 及清點買賣價金後，即交付含上開毒品成分之大麻菸彈1個 予喬裝購毒者之警員李宜庭，警員李宜庭隨即表明身分，當 場逮捕施舜嘉及陸奕璿而販賣未遂，並扣得大麻菸彈6個（ 驗前總毛重90.9556公克、驗前總淨重3.8248公克、驗餘總 淨重2.5976公克）、施舜嘉所有之OPPO手機（IMEI碼：0000 00000000000號、內含門號0000000000號SIM卡1張）1支及陸 奕璿所有之IPHONE手機（IMEI碼：000000000000000號、內 含門號0000000000號SIM卡）1支，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院以下所引用被告陸奕璿以外之人於審判外之陳述，檢察 官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有 證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第68頁、 第101頁至第105頁），而視為同意該等證據具有證據能力， 且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證 明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力 ，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯 護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告陸奕璿於警詢、偵訊、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見偵字卷第27頁至第33頁、第127頁至 第129頁，本院卷第67頁、第106頁），核與同案被告施舜嘉 於警詢、偵訊之供述情節相符（見偵字卷第35頁至第41頁、 第123頁至第125頁），復有員警職務報告、新北市政府警察 局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同案被告施舜 嘉與員警之對話譯文、查獲照片、同案被告施舜嘉與員警對 話紀錄之翻拍照片等件在卷可考（見偵字卷第25頁、第43頁 至第47頁、第65頁至第77頁），並有大麻菸彈6個、同案被 告施舜嘉所有之OPPO手機（IMEI碼：000000000000000號、 內含門號0000000000號SIM卡1張）1支及被告陸奕璿所有之I PHONE手機（IMEI碼：000000000000000號、內含門號000000 0000號SIM卡）1支扣案可佐；且扣案大麻菸彈6個（驗前總 毛重90.9556公克、驗前總淨重3.8248公克、驗餘總淨重2.5 976公克）經送鑑驗，檢出含有第二級毒品大麻成分，亦有 臺北榮民總醫院111年5月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品 成分鑑定書（一）、（二）存卷可考（見偵字卷第159頁至 第161頁），足認被告陸奕璿之自白與事實相符，堪以採信 。本案事證明確，被告陸奕璿犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑：
（一）按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後 ，會自己或派人佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之 人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「 釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯
罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲 購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣 毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因此教唆而彰顯其 犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責 ；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正 完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以 販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年 度台上字第3443號判決意旨參照）。本案被告陸奕璿與同 案被告施舜嘉本即有散布販毒訊息搜尋毒品買家俟機欲販 賣，並非經人挑起販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，而 員警喬裝為毒品買家假意佯裝購買毒品，再由被告陸奕璿 與同案被告施舜嘉一同出面交易，純係偵查技巧實施，自 始不具購買毒品真意，是本案被告陸奕璿雖已著手販賣第 二級毒品，然尚未達既遂階段。是核被告陸奕璿所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。又被告陸奕璿持有本案第二級毒品大麻菸彈之 低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪， 附此敘明。
（二）被告陸奕璿與同案被告施舜嘉就本件販賣第二級毒品未遂 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）刑之減輕事由：
1、被告陸奕璿已著手於販賣第二級毒品罪之實行，惟因喬裝 買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買 賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法 第25條第2項規定減輕其刑。
2、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定， 旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於 偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告陸 奕璿就其所犯販賣第二級毒品未遂之犯行，業經其於偵查 及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑。其刑有2種減輕事由， 並依法遞減之。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陸奕璿正值青年，不 思以正軌獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之 決心，且毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國 民健康及社會風氣，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更 可能為滿足毒癮而傾家蕩產，對社會造成直接、間接危害 重大，且其販賣大麻菸彈以牟利，所為足以擴散毒品並增
加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，幸未及販賣得 逞即為警查獲，足見其觀念之偏差，所為誠有不該，兼審 酌被告陸奕璿犯罪之動機、目的、手段、品行、自始坦承 犯行之犯後態度，且於警詢中自陳專科畢業之教育程度、 家庭經濟狀況勉持、從事業務（見偵字卷第27頁）等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒 品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案 大麻菸彈6個（驗前總毛重90.9556公克、驗前總淨重3.82 48公克、驗餘總淨重2.5976公克）經送鑑驗，檢出含有第 二級毒品大麻成分，業如前述，屬查獲之第二級毒品，應 依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。 另包裝上開毒品之菸彈殼6個，仍包覆而有微量毒品殘留 ，客觀上無法完全析離，故均應依前揭規定宣告沒收銷燬 ，至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸 宣告沒收銷燬。
（二）另扣案IPHONE手機（IMEI碼：000000000000000號、內含 門號0000000000號SIM卡）1支為被告陸奕璿所有，且有用 以與同案被告施舜嘉聯絡本案販賣毒品，復據被告陸奕璿 於本院中供述明確（見本院卷第106頁），足認為其供本 案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規 定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官李佳紜提起公訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 何啓榮
法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 曾淨雅
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。