臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度原侵訴字第14號
被 告 許亞倫
（另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提
起公訴（111年度偵字第33199號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年、壹年捌月；又犯意圖營利而媒介使少年為有對價之性交未遂罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交罪，處有期徒刑參年。有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年。
未扣案A男所拍攝之猥褻電子訊號之數位影片電子訊號壹部、數位照片電子訊號壹張均沒收。
事 實
一、乙○○與代號即AV000-Z000000000號（民國○年○月生，真實姓 名年籍詳卷，下稱A男）之少年，為手機遊戲「傳說對決」 之網友，因A男向其自稱已滿14歲，誤認A男為14歲以上未滿 16歲之男子，而分別對A男為以下之行為：
（一）基於引誘少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於111年4月29 日晚間9時44分許，在臺灣地區不詳地點，以社群軟體臉 書Messenger私訊功能（下稱Messenger）對A男表示：「 那開視訊尻尻，等一下給你2000」、「先打視訊給我」等 語，要求A男進行裸體視訊予其觀覽，即贈送價值新臺幣 （下同）2,000元之遊戲貝殼幣點數2800點為誘因，A男遂 依指示拍攝裸露生殖器、肛門等客觀上足以刺激、滿足性 慾之數位影片（共計3分鐘47分秒），再以Messenger將上 開影片以電子訊號方式傳送予乙○○觀覽，而製造猥褻行為 之電子訊號。
（二）乙○○取得A男之祼露身體隱私之視訊後，有意招攬A男為其 旗下之應召少年，於上開Messenger對話期間，另基於意 圖營利媒介使少年為有對價性交行為之犯意，向A男表示 若可陪不特定男客吃飯、聊天、發生性行為或配合乙○○為 仙人跳行為（即在與不特定男客為性行為之際，撥打電話 予乙○○，乙○○即會衝進房間毆打對方或要求對方簽立本票 ）等工作，可獲得每單5,000元或15%抽成之報酬，經A男
應允後，嗣因A男個人因素，乙○○並未媒介不特定男客與A 男而未遂。
（三）A男應允為乙○○旗下應召少年後，乙○○為確認A男狀況，於 上開Messenger對話期間，復另基於與未滿16歲之人為有 對價性交之犯意，與A男約定以5,000元之代價，隔日（即 30日）至汽車旅館進行性交易，A男應允後，乙○○於同年 月30日上午10時26分許，搭乘由不知情司機所駕駛之計程 車前往A男住處（地址詳卷），待A男搭上計程車後，一同 前往桃園市○鎮區○○路000巷000弄0號夢香汽車旅館，在旅 館房間內，乙○○未違反A男之意願，由乙○○以其手指及生 殖器插入A男之肛門而為性交行為得逞。嗣後在乙○○搭計 程車送A男返家之回程上，由乙○○給付A男現金5,000元。（四）於111年5月1上午11時55分許，乙○○復另基於引誘少年製 造猥褻行為電子訊號之犯意，在臺灣地區不詳地點，以Me ssenger對A男表示：「色色照是不是忘記給我了」、「給 你一張示範照你等等幫我用相同角度拍一張全裸的」等語 ，以此方式引誘A男製造裸露其身體隱私部位之數位照片 供己觀覽，A男遂依指示於同日中午12時15分許許，以其 手機拍攝並製造其裸露身體隱私部位之數位照片1張，再 以Messenger將上開照片以電子訊號方式傳送予乙○○觀覽 ，而製造猥褻行為之電子訊號。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作 之判決書係屬必須公示之文書，依性侵害犯罪防治法第15條 第3 項之規定，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊，爰對於足資識別被害 人A男及其親屬之相關資訊均予以隱匿，合先敘明。二、本院以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官 及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證 據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第92頁、第 118頁至第119頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且 本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力
，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯 護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告乙○○於偵訊、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見偵字卷第119頁至第124頁，本院卷第91頁、第 121頁），核與證人A男於警詢、偵訊之證述情節相符（見偵 字卷第17頁至第23頁、第105頁至第110頁），復有夢香汽車 旅館照片、被告與A男對話紀錄翻拍照片等件在卷可稽（見 偵字卷第37頁至第38頁、第53頁至第102頁），足認被告之 自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予 認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。被告於事實欄一、（一）、（四） 所示之引誘少年製造猥褻行為電子訊號行為後，兒童及少 年性剝削防制條例第36條第2項規定業於112年2月15日經 總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。修正前原規 定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或 少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、 影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後規定 則為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童 或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀 上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年 以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金 。」修正後規定提高有期徒刑之刑度，經比較新舊法結果 ，修正前規定較有利於被告，自應適用修正前兒童及少年 性剝削防制條例第36條第2項規定論處。
（二）按修正前兒少性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、 引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟 、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使 他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人 已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之； 再者，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式， 自不以「他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即 自拍）及自行製造之行為，更與是否大量製造無關；而所 謂「猥褻行為」，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人
性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為（最高法院 110年度台上字第3775號、110年度台上字第2960號判決意 旨參照）。又以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，若未將 之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示 視覺影像之實物者，應屬電子訊號。A男因受被告之引誘 ，自行以拍攝裸露身體隱私部位之數位影片、照片，並以 手機傳送予被告，而影片、照片檔案係以數位訊號之方式 存在，並未轉換為實體之相片，依上開說明，自應屬於兒 童及少年性剝削防制條例第36條第2項規範之引誘少年製 造猥褻行為之電子訊號無訛。
（三）核被告就事實欄一、（一）、（四）所為，均係犯修正前 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造 猥褻行為之電子訊號罪；就事實欄一、（二）所為，係犯 兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第5項之意圖營 利而媒介使少年為有對價之性交未遂罪；就事實欄一、（ 三）所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項 之與未滿16歲之人為有對價之性交罪，應依刑法第227條 第3項之對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪處罰。又 修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪、兒 童及少年性剝削防制條例第32條第2項之罪及刑法第227條 第3項之罪，均係就被害人年齡要件定有特別處罰規定， 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書，均無 再依同條項前段規定加重處罰之必要，併予敘明。（四）被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
（五）刑之減輕事由：
1、按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可 憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重 等等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、97年 度台上字第352號判決意旨參照）。又按刑法第59條所謂 「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一 切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時， 本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為 判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所 列舉10款事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量， 並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過
重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有其適用（ 最高法院103年度台上字第4174號判決意旨參照）。被告 就事實欄一、（一）、（四）部分，所犯修正前兒童及少 年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為 之電子訊號罪，其法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，然 同為犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號者，其犯罪情節 亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處最低法 定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重 。經查，被告於取得A男拍攝裸露身體隱私部位之數位影 片、照片後，僅供己觀覽未另加散布，可見被告之惡性及 犯罪情節，與使用強暴、脅迫等違反被害人意願方式遂行 犯行或大規模製造之犯罪者相比，迥然有別，難認被告客 觀犯行或主觀惡性重大，其犯罪情節實屬較輕，本院認縱 宣告法定最低刑度即有期徒刑3年，仍有情輕法重之情， 客觀上足以引起社會一般人之同情，爰依刑法第59條規定 ，就事實欄一、（一）、（四）所示之犯行，均酌減其刑 。
2、就事實欄一、（二）部分，被告意圖營利已著手於引誘A 男為有對價性交行為之實行，惟因A男個人因素，被告並 未媒介不特定男客與A男，致未生既遂之結果，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑 。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖因A男向其自稱已 滿14歲，而誤認A男為14歲以上未滿16歲之男子，然亦可 知A男性自主及判斷能力均尚未成熟，竟引誘A男製造猥褻 行為之電子訊號，及擬媒介A男為有對價之性交以牟利， 甚至對其為性交，以滿足個人之性慾，對A男身心健康與 人格發展深具不良影響，更易扭曲A男之正確性觀念及金 錢價值觀，同時破壞社會秩序及善良風氣，所為實不可取 。惟念其犯後坦承全部犯行，兼衡其於警詢自陳高中肄業 之智識程度、家庭經濟狀況勉持、並無工作（見111年度 偵字第38503號卷第7頁），及其犯罪之動機、目的、手段 、未能與A男及其家屬達成和解等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算 標準，再就有期徒刑部分，定應執行之刑，以示懲儆。三、沒收
（一）按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查 被告於事實欄一、（一）、（四）所示之引誘少年製造猥 褻行為電子訊號行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36
條第6項於112年2月15日修正公布施行，於112年2月17日 生效，該等規定修正為「第1項至第4項之附著物、圖畫及 物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，先予敘明。（二）查被告引誘A男而取得A男拍攝裸露身體隱私部位之數位影 片1部、照片1張，雖均未扣案，然本院鑑於猥褻圖像之電 子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品，況以現今科技技 術，電子訊號經刪除後亦有再還原之可能，故基於保護被 害人立場，就本案被害人A男拍攝之猥褻照片及影片之電 子訊號，既乏證據證明已完全滅失，仍應依兒童及少年性 剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項，兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第5項、第36條第6項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第25條第2項、第227條第3項、第59條、第42條第3項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 何啓榮
法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 曾淨雅
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分
之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第32條
引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。