臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度侵訴字第139號
111年度訴字第1482號
112年度侵訴字第15號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐仲毅
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
選任辯護人 林永祥律師（法扶律師）
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵
字第27158號、111年度偵字第38503號）及追加起訴（112年度偵
字第3687號），本院合併審理判決如下：
主 文
甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年貳月；又犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，共貳罪，各處有期徒刑參年肆月。應執行有期徒刑陸年。
A少女所拍攝之猥褻電子訊號圖檔壹張沒收。
事 實
一、甲○○於民國111年5月10日，結識未滿14歲之代號AE000-A111 238號之少女（97年9月生，姓名年籍詳卷，下稱A少女）， 其明知A少女斯時係未滿14歲之人，而分別為下列之行為：（一）基於引誘少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於111年5月15 日至同年月20日間之某時許，在其位於桃園市○○區○○○街00 巷0號之住處，透過臉書「Messenger」傳送以替A少女購買 新手機為誘因，要求A少女拍攝裸露私密部位照片之訊息，A 少女遂依指示於上開期間內之某日，自拍裸露胸部等客觀 上足以刺激、滿足性慾之猥褻數位照片1張，再以Messeng er將上開照片以電子訊號方式傳送予甲○○，而製造猥褻行 為之電子訊號。
（二）復另基於對未滿14歲女子為性交之犯意，於111年5月24日 下午4時許，在宜蘭縣○○鄉○○路00巷00號「湯仔城旅館」 房間內，在不違反A少女意願之情況下，以其陰莖插入A少 女陰道之方式，對A少女為性交行為1次。
（三）復另基於對未滿14歲女子為性交之犯意，於111年5月25日 下午2時至4時許，在桃園市○○區○○路0段000號「台茂購物 中心」5樓之身障廁所內，在不違反A少女意願之情況下， 以其陰莖插入A少女陰道之方式，對A少女為性交行為1次
。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告、A少女之父即代號AE00 0-A111238A號（真實姓名年籍詳卷，下稱A父）訴由桃園市政 府警察局大溪分局報告、宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地 方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作 之判決書係屬必須公示之文書，依性侵害犯罪防治法第15條 第3 項之規定，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊，爰對於足資識別被害 人A少女及其親屬之相關資訊均予以隱匿，合先敘明。二、本院以下所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官 及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證 據能力或未對於其證據能力聲明異議（見111年度侵訴字第1 39號卷第180頁，本院112年度侵訴字第15號第53頁、第65頁 至第71頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審 酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。
三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力 ，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯 護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見111年度偵字第38503號卷第7頁至第13 頁、第57頁至第59頁，見111年度偵字第27158號卷第15頁至 第19頁，111年度侵訴字第139號卷第179頁，112年度侵訴字 第15號卷第52頁、第72頁），核與證人A少女、A父於警詢、 偵訊時之證述情節相符（證人A少女部分，見111年度偵字第 38503號卷第15頁至第20頁、第47頁至第49頁，見111年度偵 字第27158號卷第21頁至第31頁；證人A父部分，見111年度 偵字第27158號卷第37頁至第39頁，見111年度偵字第38503 號卷第49頁），復有A少女私密照片、內政部警政署刑事警 察局111年8月1日刑生字第1110085986號鑑定書等件在卷可 稽（見111年度偵字第38503號卷第27頁至第28頁，見111年 度偵字第27158號卷第85頁至第87頁），足認被告之自白與
事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定， 應依法論科。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制 條例第36條第2項規定業於112年2月15日經總統公布修正 施行，並自同年月17日起生效。修正前原規定「招募、引 誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、 製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、 電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後規定則為「招募、 引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性 慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下 有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後規 定提高有期徒刑之刑度，經比較新舊法結果，修正前規定 較有利於被告，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條 例第36條第2項規定論處。
（二）按修正前兒少性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、 引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟 、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使 他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人 已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之； 再者，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式， 自不以「他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即 自拍）及自行製造之行為，更與是否大量製造無關；而所 謂「猥褻行為」，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人 性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為（最高法院 110年度台上字第3775號、110年度台上字第2960號判決意 旨參照）。又以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，若未將 之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示 視覺影像之實物者，應屬電子訊號。A少女因受被告之引 誘，而自行以拍攝裸露胸部之照片，並以手機傳送予被告 ，該照片檔案係以數位訊號之方式存在，並未轉換為實體 之相片，依上開說明，自應屬於兒童及少年性剝削防制條 例第36條第2項規範之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號 無訛。
（三）核被告就事實欄一、（一）所為，係犯修正前兒童及少年 性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之 電子訊號罪；就事實欄一、（二）、（三）所為，均係犯 刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。又修 正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，及刑 法第227條第1項之罪，均係就被害人年齡要件定有特別處 罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但 書，均無再依同條項前段規定加重處罰之必要，併予敘明 。
（四）被告上開所犯3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。辯護人林永祥律師雖辯以：被告是本於男女交往關係， 在交往之進程中有允諾相互饋贈物品、傳送照片、再發生 性行為，是被告引誘A少女製造猥褻行為之電子訊號罪， 應為與未滿14歲之未成年人為性交行為之高度行為所吸收 云云，惟查，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第 2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪，與刑法第227 條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，兩者保護之法 益相異，已難認2罪間有高低度關係，且被告是以購買新 手機為誘因，要求A少女提供裸露私密部位照片，並非是基於 男女朋友身分要求，是辯護人林永祥律師前開所辯，自不 足採。又本院公設辯護人辯稱：事實欄一、（二）、（三 ）所示之2次犯行，行為對象同一、時間相近（24小時內 ）、手法相同（合意），又是處於同一段交往關係中，不 僅侵害的法益相同，慮及現今青少年初嘗禁果後容易沈溺 其中，一再發生性交行為實屬常態，故兩次性交行為應評 價為接續行為論以一罪云云，然查，事實欄一、（二）、 （三）所示之2次犯行，時間間隔近24小時，且地點已自 宜蘭移至桃園，被告顯為另行起意，是本院公設辯護人辯 稱2次犯行應論以接續犯云云，容有誤會。
（五）辯護人林永祥律師就事實欄一、（一）之犯行，雖請求依 刑法第59條規定酌減其刑云云（見112年度侵訴字第15號 卷第158頁），然被告取得A少女私密照片後，在圖片上註 記A少女之個人資料，再傳送與他人，業據被告於警詢時供 承在卷（見111年度偵字第38503號卷第8頁），使不特定 人得知悉私密照片所示之人為A少女本人，造成A少女極大損 害，實難認被告有何犯罪情節輕微，顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重之情，是辯護人林永祥律師前開請求，難 認有理由。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A少女係未滿14歲 之女子，性自主及判斷能力均尚未成熟，竟引誘A少女製造
猥褻行為之電子訊號，再將A少女私密照傳送與他人，且2 度對其為性交，以滿足個人之性慾，影響A少女健全身心發 育，所為實不可取。惟念其犯後坦承全部犯行，兼衡其於 警詢自陳高中肄業之智識程度、從事服務業、家庭經濟狀 況勉持（見111年度偵字第38503號卷第7頁），及其犯罪 之動機、目的、手段、未能與告訴人、A少女達成和解等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。三、沒收
（一）按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查 被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項於1 12年2月15日修正公布施行，於112年2月17日生效，該等 規定修正為「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之」，先予敘明。
（二）查被告引誘A女而取得A女製造之裸露胸部圖檔1張，而該 張電子訊號圖檔尚留存於被告未扣案手機之Google雲端硬 碟中，業據被告於警詢時供述在卷（見111年度偵字第385 03號卷第8頁），並無證據證明此等電子訊號業已滅失， 是此張電子訊號圖檔，應依兒童及少年性剝削防制條例第 36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項、修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第227條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官乙○○、李旻蓁提起公訴、檢察官陳羿如追加起訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 6 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 何啓榮
法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 曾淨雅
中 華 民 國 112 年 4 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。