臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度訴字第606號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 吳耀騰
選任辯護人 丁聖哲律師（法扶律師）
被 告 陳冠和
選任辯護人 張堂歆律師（法扶律師）
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵
字第7007號），本院判決如下：
主 文
吳耀騰共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳冠和共同犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之非制式手槍壹枝沒收。
事 實
一、吳耀騰、陳冠和為朋友，緣吳耀騰與陳佳堃有債務關係，吳 耀騰認陳佳堃無意還款，心生不悅，與陳冠和為下列行為：(一)吳耀騰與陳冠和共同基於毀損他人物品之犯意聯絡，於民國 110年5月23日上午1時許，一同前往新竹縣○○鄉○○○街00號對 面即安宅十街25號旁之停車場（下稱本案事發地點），以木 棍敲擊陳佳堃所有停放在該停車場內之車號0000-00號自用 小客車前擋風玻璃、大燈及後照鏡等處，致前擋風玻璃龜裂 、大燈及後照鏡外殼破損，不堪使用，足生損害於陳佳堃。(二)陳佳堃於同日上午9時許，發現上開自用小客車遭人毀損， 懷疑係吳耀騰所為，經電話聯繫吳耀騰、陳冠和，雙方口氣 不佳，吳耀騰得知陳佳堃在前揭停車場內等候其到場，夥同 陳冠和由吳耀騰駕駛車號000－0000號自用小客車搭載陳冠和 前往本案事發地點，而吳耀騰與陳冠和均明知可發射子彈具 殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之子彈，非經中央主管機關 許可，不得持有，竟共同基於未經許可持有具有殺傷力之非
制式手槍、子彈之犯意聯絡，由吳耀騰將其於前不詳時間、 地點所取得型號不詳之非制式銀色手槍1枝（未扣案，無證 據證明為制式手槍，內裝有殺傷力之非制式子彈2顆，下稱A 槍），放置在上開自用小客車之副駕駛座腳踏墊上，並示意 陳冠和持A槍下車，而共同持有A槍及子彈。吳耀騰、陳冠和 於同日上午11時30分許抵達本案事發地點，陳冠和持A槍下 車後質問陳佳堃為何於電話中出言辱罵，吳耀騰、陳冠和復 共同基於恐嚇之犯意聯絡，由陳冠和持A槍向陳佳堃所站立 方向旁擊發，子彈擊中陳佳堃所站立背對之牆面上，吳耀騰 、陳冠和復與陳佳堃爆發口角，隨後吳耀騰、陳冠和逕行上 車離開前揭停車場，坐在副駕駛座之陳冠和於離去之際，復 再持A槍對空擊發警告陳佳堃。嗣吳耀騰、陳冠和駕車離去 後，隨即討論另行取得其他無殺傷力之槍枝魚目混珠藉此規 避刑責，2人於同日下午6時許在桃園市八德區永福西街35巷 停車場處，以新臺幣（下同）6,000元之價格購得無殺傷力C O2黑色手槍1枝（下稱B槍）。同日下午7時許，吳耀騰駕車 搭載陳冠和前往新竹縣湖口鄉長泰路欲找友人，抵達後由吳 耀騰持手槍下車，嗣未遇該友人，2人乃駕車離開，於同日2 1時許，前往新竹縣湖口鄉新興路，認陳佳堃與其友人在新 興路等候其到場，遂由陳冠和手持A槍及B槍下車，吳耀騰下 車後，2人隨即反向跑回車上駕車離開。嗣吳耀騰將陳冠和 載回住新竹縣○○鄉○○村○○○000○0號住處附近橋上，由陳冠和 持A槍下車查看其住處狀況，復由吳耀騰駕車搭載陳冠和返 回上開住處，陳冠和遂下車返家，A槍及B槍則留在車上交由 吳耀騰處理。吳耀騰於同日晚間返回其位於新竹縣○○市○○○ 路0000號，將B槍留在上開自用小客車副駕駛座腳踏墊處， 而將A槍則藏匿至不詳處所。嗣為警持臺灣新竹地方檢察署 檢察官核發之拘票於110年5月24日前往新竹縣○○市○○○路000 0號拘提吳耀騰，附帶搜索上開自用小客車而於副駕駛座腳 踏墊處扣得B槍1枝，另於同日前往新竹縣○○鄉○○村○○○000○0 號拘提陳冠和，而查悉上情。
二、案經陳佳堃訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
（為利精簡，案內相關人於初次提及後將適度省略稱謂） 壹、證據能力部分：
一、被告陳冠和爭執證據能力部分：
按下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159之4第1 款定有明文。關於被告陳冠和之辯護人就卷附新竹縣政府警
察局新湖分局刑案現場勘查報告表示爭執證據能力部分，經 查：其內容僅為單純記載：案情摘要、勘察時間、勘察地點 、勘察人員、勘察目的、現場勘察情形、現場跡證採取處理 情形，此部分內容，並無對該等證據資料有何評價或意見之 提出，且製作翔實，難認有何顯不可信之情況，堪認係屬公 務員職務上製作之紀錄文書具有證據能力。至其中「捌、分 析結果與研判」之內容，則涉及勘察人員之意見，此部分性 質上屬傳聞證據，故僅此部分無證據能力，附此敘明。二、本案認定事實所引用之卷內被告吳耀騰、陳冠和以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，檢察官、吳耀騰等2人及其等辯 護人於本院準備程序時均同意或不爭執其作為本案證據之證 據能力（院卷一第203、205-213頁、院卷二第27頁），於辯 論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷二第81 -117頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取 證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關吳耀騰等 2人以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑 事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至其餘非供述證 據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院 於審理中踐行證據調查程序，亦應認有證據能力。貳、實體部分：
一、相關被告答辯暨辯護要旨：
(一)吳耀騰：
坦承有被訴事實欄一（一）、（二）毀損、恐嚇之犯行，且 不爭執下列不爭執事項（院卷二第51-52頁、院卷三第114頁 ），然辯稱：當日是陳冠和自己攜帶A槍上車後到場，我不 知道，我也不知道他在車上有對空開第2槍，與其無涉云云 （院卷一第196頁）。其辯護人為其利益辯稱：本案未查獲A 槍，無從確知A槍、彈有無殺傷力，且現場牆壁上之孔洞亦 非A槍擊發子彈所造成，本案吳耀騰不成立非法持有非制式 手槍及子彈云云。
(二)陳冠和：
坦承有被訴事實欄一（一）、（二）毀損、恐嚇及非法持有 非制式手槍及子彈之犯行（院卷三第114頁），且不爭執下 列不爭執事項（院卷二第43-44頁），然其辯護人為其利益 辯稱：本案未查獲A槍，無從確知A槍、彈有無殺傷力，且現 場牆壁上之孔洞亦非A槍子彈所造成，本案陳冠和應不成立 非法持有非制式手槍及子彈云云。
二、本院認定事實之理由：
(一)本案不爭執事項
1.吳耀騰等2人於110年5月23日，毀損陳佳堃所有之車號0000-
00號自用小客車之前擋風玻璃、大燈及後照鏡。 2.吳耀騰等2人共乘車號000－0000號自用小客車前往本案事發 地點。
3.陳冠和持A槍、彈（未扣案）於110年5月23日在本案事發地 點擊發，並於離去後再次擊發，於本案事發地點擊發A槍、 彈時，吳耀騰、陳佳堃及證人李宜蘋均在現場。 4.本案事發地點遺留非制式彈殼1顆。
5.B槍無殺傷力。
6.吳耀騰等2人於開槍後，經不詳管道在桃園八德區永福西街3 5巷停車場內，以6,000元價格購得B槍。 7.在同日下午7時許，吳耀騰駕車搭載陳冠和前往新竹縣湖口 鄉長泰路欲找友人，抵達後，由吳耀騰持手槍下車，陳冠和 在車上等候，吳耀騰因未遇友人而駕車離開。
8.同日下午9時許，吳耀騰等2人前往新竹縣某處，認陳佳堃與 其友人在上開地址到場，遂由陳冠和手持A槍及B槍下車，吳 耀騰亦下車走在陳冠和後方，之後吳耀騰等2人未接近陳佳 堃及其友人聚集處，即駕車離開。
9.嗣吳耀騰將陳冠和載回坡頭村住處附近橋上，由陳冠和持A 槍查看住處狀況，再由吳耀騰駕車搭載陳冠和返回上開住處 ，陳冠和下車返家。
10.吳耀騰於本院羈押期間曾因欲探望家人而向檢察官謊稱要 前往家中拿取A槍，但實際上並未有取出槍枝之行為，且吳 耀騰事後亦表明是為了回家看家人而謊稱上情。(二)上開不爭執事項，業據吳耀騰等2人不爭執，且與下列證據 互核相符，堪以認定。
1.供述證據：
證人即告訴人陳佳堃、李宜蘋於警詢、偵查或本院審理中之證述（偵卷一第47-51、55-57頁、偵卷二第30-31頁、院卷二第209-216頁） 2.非供述證據：
(1)新竹縣政府警察局新湖分局出具之聲拘報告書、職務報告： 他卷第3-5頁、院卷二第125頁
(2)監視器畫面翻拍照片、現場採證照片及毀損物品照片、現場 遺留之彈殼照片：偵卷一第20、52、60-64頁 (3)陳佳堃、李宜蘋之指認吳耀騰、陳冠和之犯罪嫌疑人紀錄表 ：偵卷一第53-54、58-59頁
(4)車號000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表：他卷第28 頁
(5)槍擊案現場示意圖：偵卷一第19頁
(6)新竹縣政府警察局新湖分局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、搜索及扣案物品照片：偵卷一第34-36 、44-46、61-68、168-173頁
(7)行車紀錄器影像對話譯文（含截圖）、行車紀錄器畫面翻拍 照片：偵卷一第114-129頁
(8)新竹縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告 表及檢測照片、槍枝初步檢視報告表、槍枝檢視照片：偵卷 一第174-181頁
(9)內政部警政署刑事警察局之鑑定書：偵卷一第216頁 (10)新竹縣政府警察局新湖分局刑案現場勘查報告（不含：捌 、分析結果與研判）、現場勘查照片、證物清單：偵卷二 第34-35、37-40、81-82頁
(三)又吳耀騰2人於本案所爭執者，為本案未扣案之A槍、彈是否 具有殺傷力，說明如下：
1.本案A槍及子彈均具有殺傷力
(1)證人陳佳堃於警詢中證稱：當天吳耀騰等2人到場，陳冠和 下車有拿一枝手槍，於爭執後陳冠和就朝我開槍射擊，我閃 躲後子彈射到我後方的牆壁上等語（偵卷一第47頁）；於偵 查中證稱：當時陳冠和拿槍對我開槍，射到牆壁等語（偵卷 二第30頁）；證人李宜蘋於偵查中證稱：當時陳冠和對著陳 佳堃開槍，平射結果射到牆壁等語（偵卷二第30頁），互核 大致相符，堪認該日陳冠和所持A槍擊發後，確實擊中牆壁 ，且現場牆壁上並有孔洞，復經陳佳堃指認為槍擊所造成之 彈孔一節，有員警之職務報告可查（院卷二第125頁），則 現場孔洞為彈孔一情，當非虛情。
(2)再查，本院就此函請中央警察大學鑑定本案牆上之孔洞是否 為彈孔一事，經鑑定結果略以：
①現場疑似子彈射擊造成之彈孔可經由終端彈道破壞型態特徵 辨識和射擊殘跡鑑定進行確認。
②本案現場疑似彈孔之型態與陶瓷材料受高速拋射體撞擊造成 之未貫穿彈坑型態相符，其型態特徵包括彈孔形狀呈圓錐形 ，圓錐面上有同心圓狀崩落型態，圓錐面上及彈孔外緣平面 周圍可觀察到輻射狀斷裂痕。常見之高速拋射體有槍砲射出 之彈頭和炸（砲）彈破片兩類，從現場破壞型態研判，可排 除其為炸(砲)彈破片造成之可能性。
等情，有上開中央警察大學函文在卷可查（院卷一第439-44 0頁），準此，本案既可由現場孔洞之型態以終端彈道破壞 型態特徵辨識，且經上開方式辨識後更與陶瓷材料受高速拋 射體撞擊造成之未貫穿彈坑型態相符，堪信孔洞確為陳冠和 持A槍、彈所射擊而成，殆無疑義。
(3)至本案牆上之孔洞，雖經鉛銅試劑測試均為陰性反應一事， 然此部分業經中央警察大學鑑定結果略以：
①彈孔採樣之鉛、銅試劑試驗主要在檢測彈頭殘留之金屬元素
，若彈頭不含鉛和銅元素、殘留之鉛和銅含量太低或殘留之 鉛和銅成分隨被射物材料崩落而逸失，即使是槍擊彈孔，鉛 、銅試劑反應仍可能是陰性。因此鉛、銅試劑反應為陰性並 不能排除該孔洞為槍砲彈藥所造成。
②除鉛和銅之外，制式子彈尚有無煙火藥之有機成分，並可能 有銻、鋇、錫、鎳、鋁、鋅...等金屬元素成分。非制式子 彈也可能還含有無煙火藥之有機成分，或煙火類火藥之無機 成分，所含元素種類繁多，常見者有鉀、鈣、鋁、氯、硫、 磷、鋇、鍶、鋅...等元素成分。彈頭也可能是鋼鐵材料。 等情，有上開中央警察大學函文在卷可查（院卷一第439-44 0頁），可見縱使現場彈孔之鉛銅反應為陰性，然仍可透過 其他方式判斷現場之彈孔是否為槍擊所造成，是當可認定本 案牆上之孔洞為彈孔而無誤。
(4)又造成上開彈孔之槍彈是否具有殺傷力一節，經本院再送請 中央警察大學鑑定，經該機關在案發現場鑑定結果略以： ①經初步觀察，本案槍擊彈孔位於現場之外牆磁磚上，槍擊現 場位置、磁磚牆外觀及彈孔型態與新竹縣政府警察局鑑識人 員拍攝之原始相片均相符，證明本次進行試射鑑定之現場確 為本案案發現場。本案槍擊彈孔周圍之磁磚牆面均保持原狀 ，無其他人為破壞痕跡，且其外觀特性及材質與槍擊彈孔所 在之磁磚相同，可供為試射鑑定之標靶。
②在原始槍擊彈孔附近，選定磁磚完整無破損處為試射彈著位 置，並選定彈丸測速器裝設位置及射擊距離。
③現場試射鑑定結果顯示，雖然試射測得之彈丸動能密度均高 於殺傷力判定標準20.0J/cm2，但均未達本案槍擊彈孔處外 牆磁磚的彈道極限，故均未能穿入磁磚形成彈孔。 ④外牆磁磚為具備相當高強度的材料，可阻抗一定能量以上的 拋射體撞擊而不造成破損，本案現場的外牆磁磚經以不同動 能密度的球形鉛彈丸和扯鈴形銅包鉛彈丸進行射擊，即使彈 丸動能密度高達我國殺傷力判定標準的2.4倍 ，彈丸撞擊磁 磚後仍無法穿入磁磚形成彈孔。本案現場磁磚牆上案發時的 彈孔型態與高速拋射體撞擊造成的未貫穿彈坑型態相符，且 經新竹縣政府警察局鑑識人員量測，其彈孔深度達0.9公分 。顯示本案發生時，涉案槍枝射出彈丸所具動能不僅足以破 壞本案外牆磁磚之表面結構，且可穿入磁磚達0.9公分深， 證明本案涉案槍枝射出彈丸的動能密度在我國殺傷力判定標 準的2.4倍以上，研判造成本案槍擊彈孔的槍彈具有殺傷力 。另本案外牆磁磚上的彈孔具備高速拋射體撞擊造成的彈坑 型態，且經鑑識人員量測深度為0.9公分，面積為2.5公分x2 .8公分，即使有合理量測誤差，該彈孔仍具備一定的深度和
面積，造成該彈孔的彈丸所具動能仍遠高於我國槍彈殺傷力 判定標準，故仍可資以判斷該彈孔係由具殺傷力的槍彈射擊 而成。
⑤結論，造成本案外牆磁磚上彈孔的槍彈具有殺傷力；本案外 牆磁磚彈孔的深度達0.9公分，面積達2.5公分x2.8公分，即 使有合理量測誤差，仍可資以判斷該彈孔係由具殺傷力的槍 彈射擊而成。
等情，有中央警察大學所出具之鑑定書在卷可查（院卷三第 5-25頁），是由上開鑑定結果可知，陳冠和當日所持A槍及 子彈可以順利擊發，可見槍枝之擊發功能正常，且子彈經擊 發後，可在堅硬之磁磚表面上留有明顯深度0.9公分、面積 為2.5公分x2.8公分之彈孔，且此彈孔痕跡相較於鑑定機關 以具有殺傷力之槍彈射擊後為深，堪信本案A槍、彈均具有 殺傷力一情，洵屬有據。此外，復查無積極證據證明A槍彈 係屬制式規格，則依罪疑唯輕原則，應從有利被告之認定， 即A槍、子彈2顆應分別係具殺傷力之非制式手槍及非制式子 彈。
(四)A槍、彈為吳耀騰、陳冠和共同持有： 1.陳冠和於警詢及偵查及本院審理中，均一致供稱：A槍是吳 耀騰的，我當天上他車就有看到副駕駛座腳踏墊有衣服包著 東西，後來到達本案事發地點，吳耀騰就告訴我那裏面有槍 ，槍是吳耀騰提供的等語（偵卷一第30、84、144、184-185 頁、院聲羈卷第45頁、偵卷二第72-73頁、院卷一第155、27 4頁、院卷二第197-198頁），本非不可採信。 2.且本案係陳佳堃積欠吳耀騰債務未還，吳耀騰更於警詢、偵 查中供稱：陳佳堃欠我錢，態度惡劣等語（偵卷一第40、92 頁），則其先於事實欄一之時點與陳冠和共同毀損陳佳堃之 汽車後，復知悉陳佳堃在本案事發現場，而與陳冠和共同前 往向陳佳堃收取債務一事觀之，其既已認知陳佳堃欠款而態 度不佳，甚且於稍早在該處毀損陳佳堃之汽車，其於本案事 實欄一（二）之時點再次前往本案事發現場而欲向陳佳堃收 取債務，其收債之不法手段當有升高之可能，則陳冠和供稱 本案A槍為吳耀騰所有而由吳耀騰指示陳冠和持之下車一節 ，更可採信。
3.又佐以吳耀騰事後亦有持槍下車之舉已如上述，更可信吳耀 騰就A槍、彈部分同與陳冠和有管領力而共同持有。且吳耀 騰、陳冠和於本案開槍後，隨即共同前往桃園市區購買B槍 ，審之吳耀騰、陳冠和於案發後之車內對話內容略以： 17時15分37秒
吳耀騰：拿到就交，拿到就衝回去交一交
陳冠和：蛤?
吳耀騰：拿到就衝回去交一交
陳冠和：你跟他講不要馬上交，我要等警察自動來找我，我 才給他交，所以東西不要擺身上，聽懂我意思嗎? （偵卷一第114頁）
18時38分47秒
吳耀騰：現在剩幾發?
陳冠和：你不要ㄟㄟㄟ，現在剩五個，我都沒給你動 （偵卷一第123-124頁）
等情，有行車紀錄器影像對話譯文在卷可查，可見陳冠和告 以吳耀騰東西不要擺身上、更向吳耀騰稱子彈剩5發，沒給 你動等語，在在顯示本案A槍、彈實為吳耀騰所有殆無疑義 ，是綜觀上情，堪信陳冠和供稱A槍、彈為吳耀騰所有，2人 於斯時共同持有甚明。
(五)至吳耀騰雖辯稱：槍是陳冠和拿上車，且購買B槍的錢是陳 冠和跟我借的，槍不是我的云云，然查：
1.徵諸吳耀騰於偵查中先供稱：我與陳冠和到本案事發地點後 ，我有告訴陳冠和拿副駕駛座腳踏墊的槍帶下車，有操作槍 ，黑色操作槍是我的等語（偵卷一第93頁）；於偵查中供稱 ：當天我開車，陳冠和坐副駕駛座，我們去本案案發現場我 有帶操作槍，槍直接丟在副駕駛座的腳踏墊上等語（院聲羈 卷第27頁）；嗣又於本院聲羈中改稱：槍是陳冠和的，我沒 有在副駕駛座腳踏墊上丟操作槍，我之前是說謊等語（院偵 聲卷第33頁）；再於偵查中改稱：我原本在陳冠和住處，後 來一起去找陳佳堃，陳冠和開完槍後，我才知道他有槍等語 （偵卷二第73頁）；於本院準備程序中又改稱：A槍是陳冠 和用衣服包著拿上車，我那時不知道是槍，我也沒問他那個 是什麼等語（院卷一第196頁），綜觀其上開供述，吳耀騰 就本案A槍是何人所有，何人帶至本案現場已明顯有前後不 一之情事，則其上開所辯，本有可疑。
2.再者，吳耀騰於審理中供稱：我於案發後有聯繫別人要買操 作槍，是我打電話給別人，且把槍拿過來的人是我朋友等語 （院卷二第219-220頁），可見吳耀騰係基於主導之地位向 其友人購槍，是以倘吳耀騰完全不知陳冠和持槍而與本案無 涉，當無需自行出面主導而替陳冠和聯繫自身認識之友人購 買充作之B槍，況且，吳耀騰更曾於警詢中供稱：B槍是我的 ，我用來防身使用等語（偵卷一第43頁），更彰顯吳耀騰認 知B槍為其所有之心態，如其真係毫不知情陳冠和有攜帶A槍 到場，且僅陪同陳冠和購買B槍以充作A槍，當無須自陳B槍 為其所有。再進一步言，就購買B槍之對價，陳冠和於審理
中供稱：B槍的錢是吳耀騰要付的，而且是他下車跟對方買 槍等語（院卷二第202-203頁），核與吳耀騰、陳冠和於案 發後之車內對話內容略以：
17時31分18秒：
吳耀騰：哥，我打，我打比較快（撥打電話給友人D），你 那邊是不是有一枝，道具，你那邊是不是有一枝道 具
陳冠和：你就跟他說我現在要交
吳耀騰：我現在要交，我要交，對，我現在要交...姊我現 在身上剩6張
陳冠和：你跟他講臨時周轉不及
吳耀騰：要的話我現在直接拿給你，很趕啦，我現在直接過去拿給你，你直接東西給我 （偵卷一第116頁）
17時57分22秒：
吳耀騰：我還要補多少?
友人D：4,000就好
吳耀騰車上拿身上的6,000元給友人D （偵卷一第117頁）
等情，有行車紀錄器影像對話譯文在卷可查，當可明確認定 本案B槍係吳耀騰所購得無誤，然吳耀騰於審理中就此卻供 稱：當時買B槍有付錢，錢是陳冠和跟我借，我借他6,000元 ，但他沒有說何時要還我等語（院卷二第220-221頁），顯 然吳耀騰就購買B槍之對價由何人所出一節與事實相悖，是 其上開所辯，均難採信。
(六)綜上所述，本案事證已臻明確，吳耀騰、陳冠和所涉本案犯 行，均堪以認定，應分別依法論科。
二、法律適用：
(一)核吳耀騰、陳冠和就事實欄一（一）所為，均係犯刑法第35 4條之毀損他人物品罪；就事實欄一（二）所為，均係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、 同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇 危害安全罪。
(二)又公訴意旨雖認吳耀騰、陳冠和2人持A槍向陳佳堃方向射擊 ，係出於不確定之殺人犯意聯絡為之，應論以殺人未遂等語 ，然查：
1.按殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀 行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後 行為等。故而審理事實的法院，自應就調查所得的各項客觀 事實，予以綜合判斷，以探究、認定行為人的主觀犯意，亦 即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人
的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的 動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊 力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數 ；及犯後處理情況等全盤併予審酌，判斷行為人於實施攻擊 行為之際，是否具備殺人之犯意，最高法院108年度台上字 第1203號判決意旨可供參照。是殺人未遂罪與恐嚇危害安全 罪之區別，端賴行為人於行為時之主觀犯意而定。而殺人犯 意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於如本案持 槍射擊之情形，尚不得僅因係持槍射擊，即遽認必有殺人之 故意，而應就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱， 其射擊之距離、方向、射擊之部位等情，予以綜合論斷其主 觀犯意為何。
2.徵諸陳冠和就本案持槍下車之目的，其於警詢中供稱：我當 時有朝陳佳堃方向射擊，但我只是想要嚇嚇他等語（偵卷一 第30頁）；於偵查中供稱：我下車時有持槍朝陳佳堃開一槍 ，開完後陳佳堃還跟吳耀騰討論債務，後續我是持槍指著陳 佳堃，直到我上車要離開，我看到陳佳堃拿棍子要打我們， 我才對空鳴槍，我朝陳佳堃射擊的距離約有5、6個車棚遠， 我是朝他站立的上方射擊，我雖然有朝他的方向，但我有把 槍舉高等語（偵卷一第84-85頁）；於本院訊問程序中供稱 ：我當時拿槍下車沒有馬上開槍，我下車時候是拿在手上舉 高高的，因為陳佳堃跟吳耀騰又爭執，所以我為了要嚇他， 就開槍等語（院卷一第69頁）；於本院準備程序中供稱：陳 佳堃看到槍就先往右邊閃，我就開槍對牆壁射，我只想要嚇 他，我是向我的左前方就是陳佳堃的右上方開槍，我沒有殺 他的意思，而且我們離開前，吳耀騰還有跟陳佳堃討論錢的 事情，是因為陳佳堃後來拿棍子，我才對空開槍等語（院卷 一第154、220頁）；於本院審理中證稱：我當時下車沒有想 太多，只是想嚇陳佳堃而以，我也沒想要傷害他，我當時持 槍是指著陳佳堃，超過他的頭上，陳佳堃看我拿槍就往我的 右邊車棚方向跳開，我就朝牆壁射，我開完槍還有問陳佳堃 為何要罵我，我是手持A槍朝下離開現場上車，那時吳耀騰 還跟陳佳堃討論債務等語（院卷二第200-201頁），是由上 開陳冠和之供述及證述內容綜合觀之，至多僅能確認陳冠和 不滿陳佳堃而持槍朝其身旁射擊，然是否已有殺人之犯意， 尚未明確。
3.再者，就陳冠和所開槍射擊之位置、距離及時機等節，亦難 認陳冠和與吳耀騰有殺人之犯意：
(1)李宜蘋於偵查、審理中均證稱：陳冠和開完第一槍後，還有 跟陳佳堃吵架一下才離開等語（偵卷二第30頁、院卷二第21
2頁）；陳佳堃於偵查中證稱：當天陳冠和下車問我為何要 罵吳耀騰，就舉起手槍對我開槍，射到牆壁後，陳冠和拿槍 指著我的身體，但沒有靠近我，我就跟陳冠和、吳耀騰互罵 等語（偵卷二第31頁），互核陳冠和於現場開槍後，陳佳堃 仍與吳耀騰對罵之情節相符，則倘陳冠和有殺人之犯意，當 無容忍陳佳堃繼續與吳耀騰互罵之可能，且陳冠和離去後， 係因陳佳堃追擊，始對空鳴槍，而非於現場持續射擊之一節 觀之，更可認陳冠和僅有威嚇陳佳堃之意而無殺害之犯意。 (2)再佐以本案事發現場槍擊位置，陳冠和持槍朝陳佳堃射擊時 距離約為6.384公尺遠，而陳冠和所擊發造成之彈孔則偏向 陳佳堃之左側1.18公尺，有槍擊案現場示意圖在卷可查（偵 卷二第36頁），則倘陳冠和真有殺害陳佳堃之決意，其射擊 方向當無偏離陳佳堃1.18公尺遠之可能，是堪認陳冠和於斯 時並無殺人之犯意甚明。
4.是以本案自陳冠和持槍下車、射擊之時機、位置、過程及射 擊之結果等節觀之，均無證據顯示陳冠和等2人有何欲置陳 佳堃於死之主觀犯意或預見開槍可能致其死亡結果仍執意而 為之不確定故意，依罪證有疑，利歸被告之法理，應認開槍 之行為，僅係基於恐嚇陳佳堃之犯意為之，故公訴意旨認吳 耀騰、陳冠和就事實欄一（二）之所為，係共同犯殺人未遂 罪嫌，容有所誤，然此部分經本院於審理程序中告知其等所 涉罪名（院卷三第116頁），且基本社會事實均屬同一，無 礙其等防禦權之行使，本院爰依法變更起訴法條。(三)吳耀騰、陳冠和就本案犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
(四)按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 （最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照）。吳耀 騰、陳冠和以一行為同時持有具有殺傷力之非制式手槍及子 彈，係一行為觸犯前開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。另吳耀騰、 陳冠和以一行為同時犯上開事實欄一（二）之非法持有非制 式手槍、恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，亦應依上開規定 ，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
(五)吳耀騰、陳冠和就所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
(六)累犯：
查陳冠和前因傷害等案件，經臺灣桃園地方法院以109年度 訴字第221號判處有期徒刑3月確定，並於109年8月7日易科 罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯，且陳冠和於同樣暴力犯罪之前案執 行完畢非久即再犯本案，足見其確實未因前案刑罰執行後有 所警惕，其刑罰感應力薄弱，具漠視他人財產、身體法益之 特別惡性，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47 條第1項規定加重其低本刑並無違背罪刑相當性原則，且合 於最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號裁定意旨， 爰均依法加重之。
三、量刑審酌：
爰以本案各行為人之行為責任為基礎，審酌：
(一)犯罪所生之損害、犯罪手段、違反義務程度部分，吳耀騰、 陳冠和對陳佳堃之財產法益及生命、身體法益之侵害，且其 等明知具有殺傷力之非制式手槍、子彈存有高度之危險性， 為政府嚴禁之違禁物，竟仍非法持有、更進而持之使用，對 於社會治安及人身安全所造成之危害甚鉅，就此部分均不為 其等有利之認定。
(二)犯後態度部分，吳耀騰於案發迄今仍對自身犯行有所飾詞卸 責，更與陳冠和一同前往桃園購買B槍欲魚目混珠，規避刑 責，且其將本案事實一（二）犯行推稱全係陳冠和所為，一 再迴避自身刑責，甚且在本院羈押禁見之過程中，更為返家 探視家人而向檢警謊稱要交出A槍而返家，復於審理中陳稱 ：我為了向陳佳堃討6萬元被羈押1年已經很不合理等語（院 卷二第223頁），顯然其無視自身行為之不法性，堪認其犯 後態度甚劣，自無從為其有利之認定。陳冠和雖於案發後有 意圖取得B槍而迴避罪責之行為，然其於偵查及審理中已知 坦承犯罪，是不為其過於不利之認定。
(三)犯罪動機、目的、與被害人關係部分，吳耀騰、陳冠和僅與 陳佳堃有債務糾紛，竟遂行上開暴行，且遠超一般「討債」 之程度，自毫無憑此作為合理化其行為之餘地，況其等均未 能與陳佳堃達成和解，故無任何降低其不法情節之空間，而 可為其等有利之認定。
(四)所受刺激部分，本案並無證據證明吳耀騰、陳冠和係受有何 等不當之外在刺激始致犯罪，均不為其等有利或不利考量。(五)生活狀況、智識程度、品行部分，吳耀騰、陳冠和素行非佳 ，另參酌其等於審理中所自承之生活狀況、智識程度（院卷 三第115頁），分別對其等量處如主文所示之刑，並就併科
罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，及就量處得易科罰金 之有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：
未扣案之非制式手槍1枝（即A槍），係吳耀騰2人於犯罪事 實所載時、地持以擊發子彈所用，且具有殺傷力已如上述， 核屬違禁物，雖未扣案，但無證據足證確已滅失，仍應依刑 法第38條第1項規定，宣告沒收之。又未扣案之非制式子彈2 顆，因已遭陳冠和持A槍擊發，不具子彈之外型及功能，毋 庸宣告沒收。至扣案之B槍，雖係吳耀騰2人充作A槍而欲魚 目混珠之用，然無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局之鑑 定書在卷可查（偵卷二第17-19頁），且非違禁物，爰不予 宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，由檢察官邱宇謙、陳昭德到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 江宜穎
法 官 李建慶