臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1518號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 徐杰
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第32528號），本院判決如下：
主 文
徐杰販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年；扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月；扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年肆月。
事 實
一、徐杰明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基 於販賣第三級毒品之犯意，利用微信通訊軟體（下稱微信） 暱稱「大佑池玖」、「(龍的圖案)」，與微信暱稱為「白蓮 教」之劉文皓聯繫毒品交易事宜，並分別為下列犯行: ㈠於民國111年6月20日上午10時21分許，在新北市○○區○○路000 巷00弄00○00號之巴黎樂章社區大樓外，以每包新臺幣（下 同）160元之價格販賣毒品咖啡包100包予劉文皓，但因徐杰 之毒品咖啡包貨量不足，僅先交付毒品咖啡包50包予劉文皓 （此次交易毒品咖啡包之外包裝為草莓圖案），徐杰因此取 得販賣毒品咖啡包之價金1萬6千元而販賣既遂 ㈡另於同年月25日凌晨4時30分許，在新北市○○區○○路000號之 歐遊汽車旅館，以每包160元之價格販賣毒品咖啡包150包予 劉文皓(含6月20日交易未交付之50包毒品咖啡包，該日共交 付毒品咖啡包200包予劉文皓，此次交易之毒品咖啡包外包 裝圖案為羅賓)，徐杰因而取得販賣毒品咖啡包之價金2萬元 ，惟因上開毒品咖啡包送驗後未檢出毒品成分，而販賣未遂 。嗣警查獲劉文皓另案販賣毒品案件，獲悉徐杰販賣毒品咖 啡包予劉文皓，乃持本院搜索票於徐杰居所執行搜索，扣得 抖音圖案包裝之毒品咖啡包1包、芭樂圖案包裝之毒品咖啡 包1包、愷他命2包、含微量愷他命之殘渣袋1只、蘋果廠牌
行動電話1支，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 查本件檢察官、被告徐杰及其辯護人就本判決所引用被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序 、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不 宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能 力。
㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能 力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人 充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦 承不諱(見偵卷第143-145頁、本院卷第48-49、77-78頁）， 核與證人劉文皓於警詢、偵訊時所述相符（見偵卷第45-49 、51-53、193-195頁），並有臺北市政府警察局南港分局11 1年7月12日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北市政府南 港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、執行搜索暨扣案毒 品照片、扣案行動電話內微信暱稱暨對話紀錄照片、交通部 民用航空局航空醫務中心111年8月3日航藥鑑字第0000000號 、第0000000Q號鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年8月 10日刑鑑字第1110081278號鑑定書在卷可查（見偵卷第57-6 1、65-69、79-89、105-107、179-181、213-219、231頁） 。又證人劉文皓於警詢時證稱：伊在111年6月20日向被告交 易之毒品咖啡包50包係銀色外包裝、上面有草莓圖案；於11
1年6月25日向被告交易之毒品咖啡包是羅賓包裝等語（見偵 卷第51頁反面），而被告於偵訊時供稱：伊販賣予劉文皓之 毒品咖啡包非係伊為警扣得之抖音圖案包裝或芭樂圖案包裝 之毒品咖啡包，是另一種外觀包裝之毒品咖啡包等語（見偵 卷第143頁），堪認被告於111年6月20日販賣予劉文皓之毒 品咖啡包包裝應為草莓圖案外包裝，於111年6月25日販賣予 劉文皓之毒品咖啡包包裝應為羅賓圖案外包裝（起訴書證據 清單及待證事實欄以臺北市政府警察局111年北市鑑毒字第1 98號鑑定書鑑驗劉文皓為警扣得之彩惡包裝毒品咖啡包3包 中僅1包檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，意指劉 文皓為警扣得之彩惡包裝毒品咖啡包為被告111年6月20日販 賣予劉文皓之毒品咖啡包等情，容有誤會）。復雖本案未扣 得被告於111年6月20日與劉文皓交易之草莓圖案毒品咖啡包 ，然依據被告於警詢時供稱其販賣予劉文皓之毒品咖啡包均 係向林伯緯取得，其知悉林伯緯係以果汁粉加卡西酮之方式 製作毒品咖啡包等語（見偵卷第23頁反面），且觀諸劉文皓 於警詢、偵訊均未證稱該次購得之毒品咖啡包有何無毒品反 應等異狀（見偵卷第45-49、51-53、193-195頁），堪認被 告坦認於111年6月20日販賣並交付含第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮之毒品咖啡包50包予劉文皓之自白與事實相符，可堪 採信。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而 論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣 毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無 利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉 售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長 期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且被告於偵訊及本院準備 程序時供稱：伊販賣予被告之毒品咖啡包係向林伯緯購買， 伊在111年6月20日販賣予劉文皓之毒品咖啡包係以每包160 元向林伯緯購買，伊在111年6月25日販賣予劉文皓之毒品咖 啡包係伊以3萬2,000元向林伯緯購買250包毒品咖啡包中取 得（每包128元），且劉文皓會請伊抽K菸等語（見偵卷第14 5頁、本院卷第49頁），是被告主觀上具販賣第三級毒品以 營利之犯意甚明。
二、綜上所述，足認被告前揭任意性自白均與事實相符，可堪採 信。從而，本案事證明確，被告上開犯行可堪認定，應依法
論科。
三、論罪科刑：
㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 明定之第三級毒品，未經許可不得販賣。是核被告就犯罪事 實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪，就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告為上開兩犯 行之時地不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行 為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未 對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。又上 開條文之立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理 論，惟若僅著眼客觀層面之實踐，不無過度擴張不能未遂之 不罰範圍，而有悖人民法律感情，自非不得兼以行為人是否 出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。從而，有否侵害法 益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人 主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知 識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀 上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」 之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已 有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂（最高法院 110年度台上字第3511號判決參照)。查依被告於警詢、偵訊 時之供述，其販賣予劉文皓之毒品咖啡包均係向林伯緯所購 買，且其向林伯緯購買過4、5次，林伯緯都是以將果汁粉及 毒品卡西酮裝入及封膜之方式自己製作毒品咖啡包（見偵卷 第23、145頁），可見被告已多次向林伯緯購買毒品咖啡包 ，且毒品咖啡包並非被告自行或參與製作，係林伯緯以將果 汁粉加入毒品卡西酮之方式製作毒品咖啡包。又依被告關於 111年6月20日與劉文皓間交易毒品咖啡包之對話內容：「劉 文皓：那天那個、一張多少」、「被告：170」、「劉文皓 ：160會不會中」、「被告：還是半張」、「劉文皓：一張 」、「被告：可、你要開160喔」、「劉文皓：160 O不OK」 、「我問問基本可以吧、什麼時候要」、「劉文皓：拿好跟 我說」等語，可知被告前曾販賣毒品咖啡包予劉文皓過，且 參酌劉文皓係以「那天那個」向被告詢問再次購買毒品咖啡 包之價格，可徵被告前販賣予劉文皓之毒品咖啡包施用後確 係具施用毒品之感覺而係含有毒品成分之毒品咖啡包。足認 被告111年6月25日得向林伯緯順利購入含毒品成分之毒品咖 啡包可能性甚高。復參酌被告主觀上認知林伯緯係自行以果
汁粉加入毒品卡西酮之方式製作毒品咖啡包，且佐以被告於 111年6月25日與劉文皓交易毒品咖啡包係相約在停車場內， 以被告乘坐上劉文皓所駕駛之汽車內，此等隱密之方式進行 毒品咖啡包之交易，可見被告當時主觀上係認知其交易之物 品係含法令所禁止之毒品成分之毒品咖啡包，再酌以被告於 劉文皓為警扣得之羅賓圖案毒品咖啡包在111年8月10日鑑驗 未檢出第三級毒品成分前之本案警詢、偵訊過程，均供稱其 係與劉文皓交易毒品咖啡包，未提及或抗辯或質疑該等咖啡 包裡未含毒品成分，足認被告於交易時主觀上確係基於交易 含毒品成分之毒品咖啡包為該次犯行，係僅因一時、偶然之 原因，向林伯緯取得未含毒品成分之毒品咖啡包而未對法益 造成侵害，揆諸上開說明，應屬障礙未遂，而非不能未遂， 附此敘明。
㈢就犯罪事實一㈡部分，被告著手實行販賣第三級毒品之犯行而 未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又本案被告犯 後於偵訊、本院準備及審理程序時均自白其犯行(見偵卷第1 43-145頁、本院卷第48-49、77-78頁），應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告雖於警詢、偵訊 時供出其販賣予劉文皓之毒品咖啡包係向林伯緯購得等語， 並指認林伯緯之年籍資料予員警（見偵卷第23頁反面、145 頁），然員警未因此而查獲林伯緯，有臺北市政府警察局南 港分局112年2月13日北市警南分刑字第1123001085號函文暨 所附職務報告在卷可查（見本院卷第55-57頁），是本案無 毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。
㈣復按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪 一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕 重之標準。而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與 同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分， 尚非完全不能相容。例如同法第57條所列犯罪之動機與目的 、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況 、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事 項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。法院於科刑時所 審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌 其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難 因而謂為違反「禁止重複評價原則」。又販賣第三級毒品罪 之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金， 惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同， 或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求 互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣 行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低
本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀 處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀 ，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 查就犯罪事實一㈠，被告為販賣含第三級毒品之毒品咖啡包 犯行，固無可取，惟衡酌被告於偵訊及本院準備程序、審理 時坦承犯行，堪認尚知悔悟，又其犯後指認毒品上游林伯緯 之年籍資料予員警查緝，雖未因此查獲，仍可認其犯後態度 尚屬良好，復參酌其販賣予劉文皓之毒品咖啡包數量雖非少 量，然其向毒品上游以每包160元購買毒品咖啡包後，同以1 60元之價格販售予劉文皓，僅為無償獲取劉文皓給予之K菸 利益而為該次犯行，所獲利益非多，是審酌本案該次犯行販 賣毒品之手段、情節及所造成社會危害程度，與毒品大盤毒 梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行 惡性迥異，而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以 下罰金之重刑，縱本案此部分犯行依照毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑並處以最低刑度，相較被告所為本案犯 罪情節、犯後態度及其惡性，有所犯情輕法重之處，爰依刑 法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。至於犯罪事實一 ㈡部分，被告及其辯護人固請求依刑法第59條規定酌減其刑 等語。然考量被告就此部分犯行業經依刑法第25條第2項、 毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，減刑後之最 低刑度，相較違犯之動機、目的、販賣毒品之數量、所獲利 益（以每包128元向林伯緯購買毒品咖啡包後以每包160元之 價格販售予劉文皓）等情節、犯後態度，認被告就該次犯行 在客觀上並無足以引起一般同情或情輕法重之特別情形，自 不宜再援用刑法第59條規定減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯 罪之禁令，明知毒品咖啡包含有第三級毒品，若濫行施用， 將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力 ，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用 毒品之行為，危害社會，所為甚屬不該，惟念及被告犯後坦 承犯行，兼衡本案被告販賣毒品咖啡包之數量非少，及犯罪 之動機、目的、手段情節（就犯罪事實一㈡部分，因劉文皓 為警扣得之毒品未檢出毒品成分而未遂），於本院審理時自 陳之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第 79頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執 行之刑，以示懲儆。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 明定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，刑法第38條之1第1項、第3項亦有明定。查被告為警 扣得之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），為被告用以聯繫劉文皓關於本案毒品咖啡包交易事宜 之物，業據被告於本院審理時坦承在卷（見本院卷第78頁） ，是該行動電話係供本案犯行所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1項宣告沒收。又被告就犯罪事實一㈠㈡販賣毒 品咖啡包予劉文皓所獲之價金1萬6,000元、2萬元，分別為 其違犯上開犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第 3項規定於其所犯主文項下予以宣告沒收及追徵。至於扣案 之抖音圖案包裝毒品咖啡包1包、芭樂圖案包裝之毒品咖啡 包1包固分別檢出第二級管制藥品甲氧基甲基安非他命、第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，扣案之白色結晶2包及殘 渣袋1只檢出第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局 航空醫務中心111年8月3日航藥鑑字第0000000號、第000000 0Q號鑑定書（見偵卷第173-175頁），然被告於偵訊時供稱 ：愷他命及毒品咖啡包均係自己施用所用，且與販賣予劉文 皓之毒品咖啡包不同等語（見偵卷第143頁），卷內亦無證 據可認與本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官吳文正到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 12 日 刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 吳宗航
法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭佩瑜
中 華 民 國 112 年 4 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。