臺灣屏東地方法院民事判決
111年度訴字第816號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
設臺北市○○區○○○路000○000○000○000○000號
法定代理人 利明献
訴訟代理人 王三仁
被 告 鄒鎧名(即鄒慶順之繼承人)
鄒淑卿(即鄒慶順之繼承人)
鄒榮慧(即鄒慶順之繼承人)
鄒陳富美(即鄒慶順之繼承人)
追 加被 告 陳堉全
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112
年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將追加被告所有坐落屏東縣○○鄉○○段000○000地號土地所有權應有部分2197分之110，於民國88年3月10日共同設定登記之新臺幣100萬元抵押權辦理繼承登記後，將前開抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴時就其聲明第1項原列陳堉全(原 名陳冠名）為被告，嗣於民國111年10月28日撤回對陳堉全 之起訴，復於112年2月14日再追加陳堉全為被告，並變更聲 明為：㈠確認被告之被繼承人鄒慶順就追加被告所有坐落屏 東縣○○鄉○○段000○000地號土地所有權應有部分2197分之110 (下稱系爭不動產)，於88年3月10日共同設定登記之新臺幣( 下同)100萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存 在。㈡被告應將前項抵押權辦理繼承登記後，將前項抵押權 設定登記予以塗銷。核其追加之訴與原訴請求之基礎事實同 一，揆諸首開規定，應予准許。又本件被告鄒淑卿、鄒榮慧 及追加被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、原告主張：追加被告積欠伊銀行信用卡債務本金19萬8,215 元及利息87萬3,807元，及自111年2月23日起按週年利率百 分之15計算之利息。經伊銀行聲請本院以109年度司執字第3 3943號對追加被告所有系爭不動產為強制執行，因追加被告 已於88年3月10日以系爭不動產共同為被告之被繼承人鄒慶 順設定系爭抵押權，以擔保追加被告對鄒慶順之債務，致本 院民事執行處認定系爭不動產之拍賣無實益，而為無益執行 。伊銀行主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，則系爭抵押 權既無所擔保之債權存在，基於抵押權從屬性原則，其抵押 權本身亦因失所附麗而不復存在。其次，縱認系爭抵押權所 擔保之債權確實存在，依土地登記謄本所載，該債權之清償 日期為88年5月22日，則系爭抵押權所擔保債權請求權之消 滅時效至遲於103年5月22日即因15年間不行使而完成。又被 告及其被繼承人於消滅時效完成後5年間不實行抵押權，則 系爭抵押權亦因除斥期間經過，於108年5月22日即告消滅。 伊銀行為追加被告之債權人，系爭抵押權所擔保之債權存在 與否，對伊銀行是否獲清償之地位有不安之狀態存在，依民 事訴訟法第247條第1項規定，伊銀行得提起確認之訴，請求 確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。再者，追加被告怠於 行使權利，伊銀行為保全債權，依民法第242條、第767條第 1項規定，得代位追加被告請求被告將系爭抵押權辦理繼承 登記後，將抵押權設定登記予以塗銷等情，並聲明：㈠確認 被告之被繼承人鄒慶順就追加被告所有系爭不動產共同設定 登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵 押權辦理繼承登記後，將前項抵押權設定登記予以塗銷。三、被告鄒鎧名、鄒陳富美則以：追加被告於88年間向被告之被 繼承人鄒慶順借款100萬元，簽發同額本票1紙予鄒慶順，並 將系爭不動產設定系爭抵押權予鄒慶順，均作為擔保之用。 事後，追加被告未曾向鄒慶順償還任何借款，故系爭抵押權 所擔保之債權確實存在。其次，鄒慶順於前開借款後，曾向 追加被告請求還款，惟沒有留存相關資料。嗣後鄒慶順罹患 帕金森氏症，精神狀況及言語能力每況愈下，其於109年過 世前，原告及其他銀行聲請拍賣追加被告所有系爭不動產， 被告始知悉系爭抵押權之存在，但當時鄒慶順已無法言語， 被告無從向其瞭解系爭抵押權之狀況，直到鄒慶順過世後， 被告於112年間方在家中找到追加被告所簽發之本票及系爭 抵押權之設定契約書，始知系爭抵押權所擔保債權之存在。 鄒慶順生前既已實行系爭抵押權，則原告主張系爭抵押權所 擔保之債權罹於15年消滅時效，且系爭抵押權又經過5年除 斥期間而消滅，於法自屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原
告之訴駁回。被告鄒淑卿、鄒榮慧及追加被告均未於言詞辯 論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。四、經查，追加被告於88年3月10日以其所有系爭不動產設定系 爭抵押權予鄒慶順。土地登記謄本登載系爭抵押權存續期間 自88年2月22日至88年5月22日，清償期限為88年5月22日， 利息每月百分之0.05計算，遲延利息及違約金均每月百分之 2計算。嗣後，鄒慶順於109年9月26日死亡，其繼承人為被 告鄒陳富美(妻)、鄒鎧名、鄒淑卿、鄒榮慧(子女)，其等迄 未就鄒慶順所遺系爭抵押權辦理繼承登記。又原告前執臺灣 高雄地方法院99年度司促字第43296號支付命令及確定證明 為執行名義，聲請本院民事執行處以109年度司執字第33943 號強制執行事件對追加被告所有系爭不動產為強制執行，因 拍賣最低價額不足系爭抵押之債權額及執行費用，經本院民 事執行處認顯無拍賣實益，而發給債權憑證，尚餘債務本金 19萬8,215元及利息87萬3,807元未償還等情，有土地登記謄 本、地籍異動索引、他項權利證明書、抵押權設定契約書( 含特別約定事項)、本院債權憑證、110年1月18日屏院進家 慧字第1100001522號函、民事執行處110年8月日屏院進民執 丁109司執字第33943號函、繼承系統表及戶籍謄本在卷可參 (見本院卷第37至47頁、第51至57頁、第69至127頁、第151 至213頁、第275至285頁)，復為原告及到場被告鄒鎧名、鄒 陳富美所不爭執，堪信為真實。
五、本件之爭點為：㈠原告提起本件確認之訴是否有確認利益？㈡ 系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈢原告代位追加被告， 請求被告辦理系爭抵押權之繼承登記後，將系爭抵押權設定 登記予以塗銷，是否於法有據？茲分述如下：
㈠原告提起本件確認之訴是否有確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者（最高法院52年 台上字第1240號判例要旨參照）。
⒉查追加被告積欠原告債務本金19萬8,215元及利息87萬3,807 元未償還，原告前持執行名義聲請本院民事執行處以109年 度司執字第33943號強制執行事件對追加被告所有系爭不動 產為強制執行，因拍賣最低價額不足系爭抵押之債權額及執 行費用，經本院民事執行處認顯無拍賣實益，而發給債權憑 證等情，已如前述。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存 在，則追加被告與被告間之前開債權存否乃有不明確，致原
告主觀上認其債權受償之法律地位有不安之狀態存在，而此 不安之狀態，得以確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起 本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。 ㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在：
⒈確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時， 應由其負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照 ）。是以，抵押人主張抵押權所擔保之債權不存在，而為抵 押權人否認者，即應由該抵押權人就擔保債權存在之事實， 負舉證責任。查本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存 在，為被告鄒鎧名、鄒陳富美所否認，自應由被告鄒鎧名、 鄒陳富美就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證責 任。
⒉查系爭抵押權設定登記之相關資料，因逾15年之保存期限， 業經銷毀乙節，固有屏東縣潮州地政事務所112年1月10日屏 潮地四字第1120024900號函在卷可參(見本院卷第149頁)， 惟被告鄒鎧名、鄒陳富美主張系爭抵押權所擔保之債權存在 ，已提出他項權利證明書、抵押權設定契約書(含特別約定 事項)及本票為證(見本院卷第275至285頁)。觀之前開抵押 權設定契約書就抵押物、權利存續期間、利息、遲延利息、 違約金及清償期限之記載，均胥同於土地登記謄本之記載， 且於擔保權利總金額欄處，以手寫記載「債權額新台幣壹佰 萬元正」，前開文字下方並有「陳冠名簽收」、「如數收迄 」之手寫文字，再下方另有「鄒慶順」、「陳冠名」之印文 各1枚；前開特別約定事項則記載「義務人所提供之本抵押 物之擔保範圍，包括債務人、義務人對抵押權人所為之擔保 對抵押權人之現在(包括前欠)及將來之借款、票款、保證及 損害賠償及其他一切債務債內」等語，債務人欄並有「陳冠 名」之簽名及印文各1枚；而前開抵押權設定契約書及特別 約定事項，所載日期均為88年2月22日。又前開本票以追加 被告為發票人，鄒慶順為受款人，票載發票日為88年2月， 到期日為88年5月12日，票面金額為100萬元，有前開本票在 卷可參。依前開抵押權設定契約書、特別約定事項及本票所 載之時間、金額及交付款項情形，與土地登記謄本所記載系 爭抵押權之內容相符，則追加被告確於88年2月間向鄒慶順 借款100萬元，業據鄒慶順如數交付借款，追加被告並設定 系爭抵押權且簽發前開本票予鄒慶順，以為擔保等事實，洵 堪認定。
⒊被告鄒鎧名、鄒陳富美既已舉證證明系爭抵押權所擔保之債 權存在，而原告就此未提出任何反證加以推翻，則原告主張 ：系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，自難憑採。從而，
原告請求確認鄒慶順就追加被告所有系爭不動產共同設定登 記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無理由。 ㈢原告代位追加被告，請求被告辦理系爭抵押權之繼承登記後 ，將系爭抵押權設定登記予以塗銷，是否於法有據： ⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定。民法第125條定有明文。又違約金債權與主債 權具有從屬之關係，主債權請求權如已罹於時效而消滅，其 違約金請求權雖尚未罹於時效，亦應隨同消滅。是以，倘本 金債權請求權已罹於時效而消滅，則其利息及違約金請求權 自亦無獨立存在之可言（最高法院99年度第5次民事庭會議 決議、104年度台上字第1376號判決、105年度台上字第1261 號判決參照）。另消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯 權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權 時，非不得由他債權人代位行使(最高法院106年度台上字第 2057號判決意旨參照)。次按以抵押權擔保之債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年 間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條亦定有 明文。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權， 得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不 在此限。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求 返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之。民法242條及第767條第1項分 別定有明文。末按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或 其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登 記，始得處分其物權；繼承人自繼承開始時，除本法另有規 定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義 務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第759條、第114 8條第1項亦有明定。而塗銷抵押權登記將使抵押權歸於消滅 ，性質上屬處分行為，故抵押權人已死亡者，依民法第759 條規定，其繼承人自非先經登記，不得塗銷抵押權登記，在 該繼承人為被告之情形，為求訴訟經濟，原告可就請求繼承 登記及塗銷抵押權登記一併提起，即以一訴請求該死亡抵押 權人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登 記後塗銷之（最高法院68年度第13次、70年度第2次民事庭 會議決議意旨參照）。
⒉查系爭抵押權所擔保者，係鄒慶順因追加被告向其借款而享 有之100萬元債權，業如前述。依前開土地登記謄本、他項 權利證明書及抵押權設定契約書所載，系爭抵押權所擔保債 權之清償期限為88年5月22日，揆諸首開規定，前開債權之 請求權(含利息及違約金部分)，如無中斷消滅時效之事由發
生，應於103年5月22日即因15年間不行使而消滅。被告鄒鎧 名、鄒陳富美雖辯稱：鄒慶順於前開借款後，曾向追加被告 請求還款，並已實行抵押權云云，惟此為原告所否認，而其 等未能舉證以實其說，則其等此部分抗辯，尚難憑採。 ⒊系爭抵押權所擔保債權之請求權既已於103年5月22日因罹於 時效而消滅，被告復未舉證其等或鄒慶順於前揭消滅時效完 成後之5年間有何實行系爭抵押權之行為，則系爭抵押權之 本身，亦於108年5月22日即因除斥期間經過而消滅。從而， 原告基於代位法律關係，主張系爭抵押權所擔保債權請求權 之消滅時效已完成，並代位追加被告請求被告將系爭抵押權 辦理繼承登記後，將系爭抵押權設定登記予以塗銷，於法即 屬有據。
六、綜上所述，本件原告依民事訴訟法第247條第1項、民法第24 2條、第767條第1項規定，請求：㈠確認被告之被繼承人鄒慶 順就追加被告所有系爭不動產共同設定登記之系爭抵押權所 擔保之債權不存在；㈡被告應將前項抵押權辦理繼承登記後 ，將前項抵押權設定登記予以塗銷，於如主文第1項所示範 圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁 回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項後段、 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日 民事第二庭 法 官 薛全晉
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 4 月 13 日 書記官 蔡語珊