臺灣屏東地方法院刑事裁定
111年度聲字第1269號
聲明異議人
即 受刑人 柯昆泰
上列聲明異議人即受刑人因犯竊盜等案件，對於臺灣屏東地方檢
察署檢察官執行之指揮（109年度執更字第331號）聲明異議，本
院裁定如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
一、異議意旨略以：聲明異議人即受刑人柯昆泰（下稱異議人） 因犯竊盜罪經判處拘役70日，然檢察官未徵詢異議人之同意 即自行將拘役刑向法院聲請定執行刑（即本院109年度聲字 第98號裁定），導致異議人無法適用刑法第51條第9款但書 「應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」之 規定。異議人本刑為有期徒刑31年，檢察官自行將拘役刑聲 請定執行刑已損及異議人權益，請求撤銷原裁定，為此提起 聲明異議等語。
二、按數罪併罰，依第五款至前款所定之刑，併執行之。但應執 行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51 條第9款定有明文。考其立法精神，當包括：多數有期徒刑 與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒 刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執 行刑而與單一有期徒刑應併執行者等數種情形時，因有期徒 刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑 併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟 查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2月未滿，而拘役 遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120日 ，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（2 月未滿）吸收較長之拘役（120日）情事，亦失事理之平。 為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3年以上有期徒刑與拘役 併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為3 年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第10款（104 年12月30日配合刪除沒收併執行之規定而移列第9款）增訂 但書，以應需要（刑法第51條第9款但書立法意旨可資參照 ）。次按裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列（司 法院大法官釋字第98號、第202號解釋均同此意旨）。又刑
法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第 53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定 ，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於 同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判 確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者， 自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行 ，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法 院32年非字第63號判決意旨參照）。至被告一再犯罪，經受 諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確 定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準， 在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應 執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定 執行刑之餘地，亦無許法院任擇其中最為有利或不利於被告 之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，仍有適用法則不當 之違背法令（最高法院103年度台非字第60號、103年度台非 字第221號判決、103年度台抗第721號、106年度台抗字第30 4號裁定意旨參照）。準此，被告所犯之數罪，經分別宣告 有期徒刑及拘役時，必以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰 之情狀，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始 有不執行拘役之可言。
三、經查：
㈠異議人前因①違反毒品危害防制條例等案件，分別經臺灣高雄 地方法院（下稱高雄地院）以107年度訴字第554號判決判處 有期徒刑2年、以107年度審訴字第1375號判決判處有期徒刑 6月、2月、經臺灣橋頭地方法院以108年度審訴字第393號判 決判處有期徒刑7月、3月、6月、經高雄地院以108年度訴字 第380號判決判處有期徒刑4年、2年6月、2年2月、2年、1年 10月、8年6月、經臺灣高等法院高雄分院以108年度上訴字 第684號判決判處有期徒刑3月、1年10月、2年、2年2月、7 月，前開各罪嗣經高雄地院以109年度聲字第1129號裁定應 執行有期徒刑16年確定（下稱甲案）；②因違反毒品危害防 制條例等案件，經本院以108年度訴字第1101號、108年度訴 字第1140號、109年度訴字第257號判決判處有期徒刑3年9月 （2罪）、7年10月、7年9月、3年8月（共5罪）、3年11月、 3年10月（2罪）、2年2月、1年4月、8月，並定應執行有期 徒刑15年確定（下稱乙案）；③因犯竊盜等案件，經臺灣臺 東地方法院以99年度易字第68號判決判處拘役30日（共2罪 ）、經本院以108年度簡字第1947號判決判處拘役70日，前 開各罪嗣經本院以109年度聲字第98號裁定應執行拘役110日 確定（下稱丙案）等情，有前開刑事判決書、裁定書及臺灣
高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，並經本院調取執 行卷宗核閱無訛。
㈡前揭丙案最早判決確定日為民國99年7月13日（即附表編號1 臺灣臺東地方法院99年度易字第68號判決），而甲、乙兩案 之犯罪時間均在丙案最早判決確定日後所犯，自與「裁判確 定前犯數罪」之數罪併罰所定要件未合，揆諸前揭說明，丙 案仍應執行之，而無刑法第51條第9款但書規定之適用。從 而，臺灣屏東地方檢察署檢察官接續執行上開甲、乙、丙案 ，於法並無違誤，聲明異議人執前詞聲明異議，為無理由， 應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日 刑事第一庭 法 官 涂裕洪
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。中 華 民 國 112 年 4 月 12 日 書記官 張文玲