臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度原訴字第54號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 歐詩芸
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第7363號、111年度偵字第8577號、111年度偵字第868
6號），本院判決如下：
主 文
歐詩芸犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。
事 實
一、歐詩芸明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得持 有、販賣，竟仍分別為下列行為：
（一）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國11 1年1月10日下午4時許，在址設屏東縣○○鄉○○村○○路00號 之法務部○○○○○○○○○○○○○○○○）入口廁所旁，以新臺幣（下 同）4,600元之價格，由歐詩芸販賣並交付數量不詳之第 一級毒品海洛因1包（無證據證明達純質淨重10公克以上 ）予吳雅淑，吳雅淑則交付4,600元予歐詩芸收訖，而完 成交易。
（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 111年4月8日下午6時27分許，先由高漢雄以其持用之0000 000000號行動電話與歐詩芸所持用之門號0000000000號行 動電話聯絡，其後雙方約在屏東縣○○鄉○○村○○路000○0號 之「統一超商」，以500元之價格，由歐詩芸販賣並交付 數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包（無證據證明達 純質淨重20公克以上）予高漢雄，高漢雄則交付500元予 歐詩芸收訖，而完成交易。
（三）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 111年4月23日下午9時許，先由翁國棟以其所持用之門號0 000000000號行動電話與歐詩芸所持用之門號0000000000 號行動電話聯絡，其後雙方約在屏東縣○○鄉○○路0段00號 （禮納里遊客中心）對面之停車場，以1,000元之價格， 由歐詩芸販賣並交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命
1包（無證據證明達純質淨重20公克以上）予翁國棟，翁 國棟則交付1,000元予歐詩芸收訖，而完成交易。（四）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 111年4月16日下午4時40分許，先由李之熙持用潘瑾所有 之門號0000000000號行動電話與歐詩芸所持用之門號0000 000000號行動電話聯絡，其後潘瑾、李之熙2人與歐詩芸 約在國道3號高速公路長治交流道南下出口附近之「全家 超商」，以1,000元之價格，由歐詩芸販賣並交付數量不 詳之第二級毒品甲基安非他命1包（無證據證明達純質淨 重20公克以上）予潘瑾、李之熙2人，潘瑾、李之熙2人則 交付1,000元予歐詩芸收訖，而完成交易。（五）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 111年4月20日上午6時4分許，先由林建國以其所持用之門 號0000000000號行動電話與歐詩芸所持用之門號00000000 00號行動電話聯絡，其後雙方約在屏東縣○○鄉○○巷00號「 佳義國小」旁，以1,500元之價格，由歐詩芸販賣並交付 數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包（無證據證明達 純質淨重20公克以上）予林建國，林建國則交付1,500元 予歐詩芸收訖，而完成交易。
二、嗣經警於111年6月13日14時36分許，持本院核發之搜索票至 歐詩芸位於屏東縣○○鄉○○路00號居處執行搜索，並扣得如附 表二所示之物，而查知上情。
三、案經屏東縣政府警察局報請臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東 地檢署）檢察官指揮暨移送偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 本案下列引用之供述證據，經被告、辯護人同意均有證據
能力（見本院卷第95、206頁），且檢察官、被告及辯護 人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院認其作成 之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為 適當，應認於本案有證據能力。
（二）本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得， 與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢 察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查 無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序 及審理時均坦承不諱，核與證人吳雅淑、高漢雄、翁國棟 、潘瑾、林建國於警詢及偵查中具結證述情節相符，並有 屏東看守所監視器畫面翻拍照片、通訊監察譯文、本院搜 索票、通訊監察書影本、指認犯罪嫌疑人紀錄表、屏東縣 政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警偵查報 告在卷可稽，並有如附表二所示之物扣案可佐，足認被告 上開任意性自白與事實相符。
（二）按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸 我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且 毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無 干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本 件被告與事實欄一（一）至（五）所示之購毒者吳雅淑、 高漢雄、翁國棟、潘瑾、李之熙、林建國等人並非至親， 被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第一、二級毒品 販賣並交付予上開購毒者，並收取對價，顯見事實欄一（ 一）至（五）所示之販賣第一、二級毒品犯行對被告，係 屬有利可圖始願為之，被告於本院審理時亦自承：「（販
賣第一級毒品、第二級毒品獲利為何？）賣海洛因部分賺 取量差供自己食用，甲基安非他命一樣。」等語（見本院 卷第220頁），堪認被告事實欄一（一）至（五）所示販 賣第一、二級毒品之犯行，被告均有從中獲利之意圖甚明 。
（三）綜上，前開犯罪事實均事證明確，被告上開犯行均堪以認 定，均應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得 持有、販賣。故核被告事實欄一（一）所示之行為，係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；事實 欄一（二）至（五）所示之行為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（二）被告為販賣海洛因及甲基安非他命前所為持有該毒品之行 為，為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（三）被告所為1次販賣第一級毒品犯行《事實欄一（一）》、4次 販賣第二級毒品犯行《事實欄一（二）至（五）》，犯意各 別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）刑之加重、減輕：
1.累犯：
按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部 分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法 理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應 自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第 775號解釋意旨參照）。經查，被告前於106年間因違反毒 品危害防制條例（施用、持有）案件，經本院分別以106 年度審原訴字第2號、第5號判決判處有期徒刑9月、9月、 9月、4月，上開不得易科罰金部分，應執行有期徒刑1年1 0月，上訴後經撤回上訴而確定；復於106年間，因違反藥 事法案件，經本院以106年度原訴字第15號判決判處有期
徒刑5月確定；上開各案，經本院以108年度聲字第361號 裁定，合併定應執行有期徒刑2年2月確定，於109年6月30 日有期徒刑執行完畢出監等情，業經檢察官於起訴書內主 張，並引用偵卷所附之刑案查註記錄表為據，被告及辯護 人均表示認同，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，顯已符刑法第47條第1項之累犯要件。本院 考量被告前因他案而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作 用，然被告卻故意再犯本案犯行，且審酌被告本案所為與 其前開所載構成累犯之前案均為違反毒品危害防制條例案 件及與毒品相關之藥事法案件，且其於執行同質性犯罪之 刑罰完畢後5年內，仍無從經由前案刑責予以矯正行為及 強化法治觀念，屢再犯同罪質之案件，甚至從施用轉為販 賣毒品，顯示其惡性更重於前者，足認其有特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等情，而有加重其刑之必要，爰就被告所 犯上開各罪，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、 無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑 部分，依法不得加重外，其餘俱應依刑法第47條第1項之 規定，加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文。查被告被查獲後，有 供出毒品上手，因而查獲吳有綸等情，有屏東縣政府警察 局111年12月12日屏警刑偵三字第11138825000號函及所附 偵查報告、刑事案件移送書在卷可稽(見本院卷第119至12 7頁)，故就被告所為事實欄一（二）至（五）所示販賣第 二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵查及審判中均自白事實欄一（一）至（五）所示 之全部犯行，則依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑。
4.刑法第59條：
被告就事實欄一（一）所示販賣海洛因之次數僅1次，販 賣對象僅1人，該購毒者本即有施用毒品習慣，非因被告 之販賣行為而沾染毒品。又被告該次之販賣金額為4,600 元，價額非鉅，對象特定，獲利有限，其惡性及犯罪情節 與專門從事大量販賣毒品之「國際盤」、「大盤」、「中 盤」之毒販有別，且與利用幫派組織結構販賣而獲得厚利
、使毒品大量流通之情形相較，被告行為所生危害顯然較 低。因被告行為時所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死 刑或無期徒刑，依上開毒品危害防制條例第17條第2項規 定減刑後，為15年以上有期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪 刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰依刑法第59條 規定，酌量減輕其刑。
5.被告如事實欄一（一）所示之販賣第一級毒品犯行同時有 上開1種加重事由（刑法第47條第1項）、2種減輕事由（ 即毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條），爰依 法先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重 ）後遞減輕之；被告如事實欄一（二）至（五）所示之販 賣第二級毒品犯行，同時有上開1種加重事由（刑法第47 條第1項）、2種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第 2項），爰依刑法第71條第1項規定，先加（法定刑為無期 徒刑部分，依法均不得加重）後遞減輕之。
（五）爰審酌被告未思以正途謀生，無視毒品對社會秩序及國民 健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者 容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令， 僅為圖自己利益，仍非法販賣第一、二級毒品，對於國民 健康及社會秩序之影響甚鉅，應嚴予非難，不宜輕縱，兼 衡及被告犯後始終坦承全部犯行之犯後態度、販賣毒品之 次數（5次）、數量、金額（500至4,600元）均非鉅，兼 衡其國中肄業之智識程度，前曾從事手工藝品製作之工作 ，月收入約2萬元，有母親需其扶養之家庭經濟狀況及其 犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量 處如附表一主文欄所示之刑。
（六）關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢 察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時 定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受 刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可 預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原 則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意 旨參照）。經查，被告本案所犯之罪雖為數罪併罰之案件 ，然被告另違反毒品危害防制條例案件，有業經本院判處 罪刑確定者，有另案繫屬法院尚未確定者，亦有另案尚在 偵查中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見 本院被告前案與限閱資料卷第33至36頁）。依上揭裁定意 旨，為被告之利益，本院於本案判決時不定其應執行刑， 併此敘明。
（七）沒收部分：
1.按刑法第38條第2項、第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」而毒 品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第1 2條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供 犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑 法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條 第1項宣告沒收。查扣案如附表二編號1所示之行動電話1 支，為被告所有，且用以聯繫如事實欄一（二）至（五） 所示犯行使用，有通訊監察譯文在卷可佐，並業據被告供 承在卷（見本院卷第96至97頁），是均應依毒品危害防制 條例第19條第1項於如附表一編號2至5所示各次犯行項下 宣告沒收；扣案如附表二編號2所示之電子磅秤2台為被告 所有，用於事實欄一（一）販賣第一級毒品時秤重毒品之 用，業據被告供承在卷（見111偵7363卷第20頁），核屬 供本件販賣毒品所用之物，是應依毒品危害防制條例第19 條第1項於如附表一編號1所示犯行項下宣告沒收。 2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之 1第1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行 為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施 性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯 罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或 利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度台上字 第439號判決意旨參照）。查被告如事實欄一所示各次販 賣第一、二級毒品之犯行均已實際取得現金，此據被告於 本院準備程序時供述明確（見本院卷第97頁），為被告之 犯罪所得，雖未扣案仍應依前開規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定 ，追徵其價額。
3.被告上開犯罪所宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項規 定，應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃薇潔提起公訴，檢察官黃莉紜到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 25 日 刑事第三庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 吳昭億
法 官 陳茂亭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日 書記官 李宛蓁
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文欄 1 如事實欄一（一） 【即起訴書附表一編號1】 歐詩芸販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。 扣案如附表二編號2所示之物沒收。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 2 如事實欄一（二） 【即起訴書附表二編號1】 歐詩芸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。 扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 3 如事實欄一（三） 【即起訴書附表二編號2】 歐詩芸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。 扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 4 如事實欄一（四） 【即起訴書附表二編號3】 歐詩芸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。 扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 5 如事實欄一（四） 【即起訴書附表二編號4】 歐詩芸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。 扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 物品名稱 所有人 1 OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支 歐詩芸 2 電子磅秤2台 歐詩芸