臺灣宜蘭地方法院民事判決
109年度訴字第461號
原 告 范秀琴
訴訟代理人 吳振東律師
被 告 林深露
訴訟代理人 吳慶隆律師
被 告 林勝東
許林淑惠
柯佩芬
柯佩芳
林淑珍
林淑禎
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國112年3月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段000地號土地及宜蘭縣○○市○○○段000○號建物，於民國101年8月27日所設定如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應就被繼承人林允錮所遺如附表所示之抵押權登記，於辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項 定有明文。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但請求之基礎事實同一者或擴張、減縮應受判決事項之聲 明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事 訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款亦分別定有明文 。查本件原告於起訴時訴之聲明原為：（一）被告林深露、 林建勳、林婉如、林勝東、許林淑惠、柯佩芬、柯佩芳、林 淑珍、林淑禎應辦理被繼承人林允錮就原告所有坐落宜蘭市 ○○段0000地號土地及其上529建號建物即門牌號碼宜蘭市○○○ 路000號房屋所有權全部，如附表所示之抵押權繼承登記。 （二）請求確認被告之被繼承人林允錮就原告所有前項房地 抵押權所擔保之債權不存在。（三）被告林深露、林建勳、 林婉如、林勝東、許林淑惠、柯佩芬、柯佩芳、林淑珍、林 淑禛應將前項房地抵押權設定登記予以塗銷。嗣迭經變更後
，於民國111年12月28日具狀特定訴之聲明為：「（一）被 告林深露、林勝東、許林淑惠、柯佩芬、柯佩芳、林淑珍、 林淑禎應就其被繼承人林允錮於原告所有坐落宜蘭市○○○段0 00地號土地（即重測前宜蘭縣○○市○○段0000地號土地，下稱 系爭土地）及其上同段105建號建物即門牌號碼宜蘭縣○○市○ ○○路000號房屋（下稱系爭房屋）所有權全部，如附表所示 之抵押權辦理繼承登記。（二）請求確認前項土地及建物上 抵押權所擔保之債權不存在。（三）被告林深露、林勝東、 許林淑惠、柯佩芬、柯佩芳、林淑珍、林淑禎應將第一項所 示抵押權設定登記塗銷。」。經查，原告撤回對林建勳、林 婉如之起訴，業經林建勳、林婉如同意（見本院卷二第6頁 ），另原告變更聲明係本於同一基礎事實，且無礙於被告等 之防禦及本件訴訟終結者，依前述說明，於法均無不合，自 應准許，先予敘明。
二、被告林勝東、許林淑惠、柯佩芬、柯佩芳、林淑禎經合法通 知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告之被繼承人林允錮原為同居之男女朋友，林允 錮為使其晚年生活能獲得充分照顧，經原告同意照顧其生 活起居及作伴迄其死亡止，林允錮則同意將其所有之系爭 土地及其上之系爭房屋（下合稱系爭房地）出賣予原告， 二人並於101年7月24日簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契 約書），約定原告於簽約當日給付頭期款新臺幣（下同） 10萬元，其餘款290萬元部分則以系爭房地共同設定擔保 最高限額380萬元之抵押權（即如附表所示之抵押權，下 稱系爭抵押權）予林允錮，作為履約保證。林允錮同意原 告履行照顧其生活起居及作伴之義務，願給付每月25,000 元做為原告之酬勞，該酬勞用以抵償系爭房地之欠款。系 爭買賣契約書之違約金並約定，原告若中途違反照顧林允 錮生活起居及作伴之承諾，同意將系爭房地無償返還予林 允錮。若原告履行承諾，而林允錮往生後，所欠價金皆不 用清償；如有因該房地買賣之價款所產生稅捐款項，由林 允錮之繼承人即被告等人自林允錮所留其他遺產給付。詎 原告於林允錮死亡後，迭請求林允錮之繼承人即被告林深 露、林勝東、許林淑惠、柯佩芬、柯佩芳、林淑珍、林淑 禎等應辦理系爭抵押權繼承登記並塗銷該項抵押權登記， 然竟遭部分繼承人拒絕之。
（二）原告與林允錮間於設定系爭抵押權時已約定彼等間之系爭 房地價金欠款債務因林允錮死亡而免除清償，因林允錮業 已死亡，故系爭抵押權所擔保之債權因免除清償而不存在 ，被告等為林允錮之繼承人，然迄未辦理抵押權之繼承登 記，且繼承取得系爭抵押權擔保債權既已不存在，被告等 自負有辦理該抵押權繼承登記並塗銷系爭抵押權登記等義 務，因被告等怠於履行義務，依上開規定及系爭買賣契約 書之約定，原告自得請求被告等先辦理系爭抵押權繼承登 記後，再將系爭抵押權設定登記予以塗銷，爰依法提起本 件訴訟等語，並聲明：如主文所示。
二、被告方面：
（一）被告林深露、林淑珍則以：系爭買賣契約書係約定由林允 錮同意每月給付原告25,000元作為照顧起居作伴義務之酬 勞(同居男女朋友關係)，該等約定內容違反公序良俗條款 ，乃屬無效。且原告除未履行照顧林允錮生活起居及作伴 之義務外，甚且於93年1月19日至108年9月19日間，自林 允錮帳戶領取金額高達36,305,259元之款項，原告積欠或 侵占林允錮之遺產，債務金額高達1,500餘萬元，被告主 張原告未予清償前，被告等拒絕塗銷系爭抵押權等語，資 為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告林勝東以：同意原告之請求。
（三）被告許林淑惠、柯佩芬、柯佩芳、林淑禎經合法通知，未 於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述 。
三、兩造不爭執之事實：
（一）林允錮於101年7月24日將其所有坐落宜蘭縣○○市○○○段000 地號（重測前為宜蘭縣○○市○○段0000地號）土地（即系爭 土地）及其上同段105建號（重測前為宜蘭縣○○市○○段000 ○號）建物即門牌號碼宜蘭縣○○市○○○路000號房屋（即系 爭房屋）出售予原告，並簽訂系爭買賣契約書。（二）系爭房地並於101年8月27日設定系爭抵押權予林允錮。（三）林允錮於108年9月19日死亡，被告林深露、林勝東、許林 淑惠、柯佩芬、柯佩芳、林淑珍、林淑禎為林允錮之繼承 人。
（四）系爭抵押權經被告等以本院110年度家繼訴字第6號成立和 解，並約定權利範圍比例分別為被告林深露2/24；被告林 勝東10/24 ；被告許林淑惠、林淑珍、林淑禎各1/8 ；被 告柯佩芬、柯佩芳各1/16。
（五）被告等迄今尚未就系爭抵押權辦理繼承登記。 四、經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷二第8頁）：
（一）系爭買賣契約之約定有無違反善良風俗？（二）系爭抵押權所擔保之債權是否已消滅？
（三）原告請求被告等辦理系爭抵押權之繼承登記，將系爭抵押 權予以塗銷，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）系爭買賣契約書之約定有無違反善良風俗？ 1.法律行為違反公共秩序或善良風俗者，無效，固為民法第 72條所明定。惟民法第七十二條所謂法律行為有背於公共 秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會 一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號 民事判例參照）。當事人本於自主意思所締結之契約，若 其內容不違反法律強制規定或公序良俗，基於私法自治及 契約自由原則，即成為當事人間契約相關行為之規範；縱 或契約約定之權利義務有失平之處，除依法定程序變更外 ，雙方均應受其拘束，不得任意排除約定之法律效力。 2.查系爭買賣契約書記載：「甲方（即林允錮）同意乙方（ 即原告）履行照顧生活起居及作伴之義務，願給付每月新 台幣二萬五千元做為乙方之酬勞，該酬勞用以抵償前述買 賣房屋欠款。」等語，得見林允錮支付每月25,000元予原 告，與原告應履行照顧林允錮之生活起居及作伴義務間， 乃有一定之對價關係，性質上要非單純之贈與契約，更非 以金錢之提供作為維持兩造間不正常男女關係之對價，且 觀之系爭買賣契約書內容並未涉及婚姻、人身自由或人格 尊嚴等基本自由權利之剝奪或限制，自無違反國家社會一 般利益及道德觀念，或違背公序良俗、強制或禁止規定之 情形。基於私法自治、契約自由之精神，原告與林允錮既 願接受而達成協議內容，應認系爭買賣契約書之條款為有 效。是被告猶辯稱系爭買賣契約之內容違反公序良俗，應 屬無效云云，洵非可採。
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否已消滅？
1.按債權人向債務人表示免除債權之全部或一部者，則其全 部或一部債之關係即應消滅，債務人對於免除部分之債自 得為消滅之抗辯，民法第343條規定、最高法院20年上字 第703號判例要旨均可資參照。而債務免除係債權人向債 務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債 務人時，即生免除效力。次按對話人為意思表示者，其意 思表示，以相對人了解時，發生效力，民法第94條亦有明 文。又附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力， 民法第99條第1項亦有明文。
2.經查，系爭買賣契約書約定：「...（二）因乙方尚積欠
甲方新台幣二百九十萬元，願就所買設定新台幣三百八十 萬元之最高限額抵押權予甲方，做為履約保證。（三）甲 方同意乙方履行照顧生活起居及作伴之義務，願給付每月 新台幣二萬五千元做為乙方之酬勞，該酬勞用以抵償前述 買賣房屋欠款。...（五）若乙方履行承諾，而甲方過逝 後，所有剩餘欠款皆不用清償；如有因該房地買賣之價款 所產生之稅捐款項，皆由甲方之繼承人自甲方所留之其他 遺產給付。」等語，可知原告向林允錮購買系爭房地時， 尚積欠林允錮290萬元之買賣價金，並將系爭房地設定系 爭抵押權予林允錮，而林允錮係以其死亡為停止條件免除 原告之債務，是該免除債務之意思表示，於林允錮死亡時 ，停止條件成就，即生免除債務之效力。而林允錮已於10 8年9月19日死亡，則上開免除債務之意思表示即於108年9 月19日發生免除債務之效力。是原告對林允錮之290萬元 債務即因林允錮之免除而消滅。
3.至被告雖抗辯原告並未盡照顧林允錮生活起居及作伴之義 務云云，然據被告林淑珍於本院審理時並不否認原告均有 陪伴在林允錮身邊（見本院卷一第45頁）；另被告林勝東 則稱：「（問：當時原告是否有在林允錮身邊照顧？）有 。當時我們兄弟姊妹是商量讓原告在白天照顧林允錮，晚 上則由兄弟姊妹來照顧」等語（見本院卷一第45頁），堪 認林允錮於死亡前，確均係由原告照料其生活起居，且原 告確有實際陪伴林允錮無誤，縱被告等有於夜間照顧林允 錮，然白天仍係由原告負責照顧林允錮，是被告空言否認 前情，已無可採。況依系爭買賣契約書所示，原告有無履 行照顧林允錮生活起居及作伴之義務，亦僅涉及原告應否 移轉返還系爭房地予林允錮一事，要與原告對林允錮之債 務是否消滅無涉，是被告此部分所辯，亦無可採。（三）原告請求被告等辦理系爭抵押權之繼承登記，將系爭抵押 權予以塗銷，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權 ，準用之，民法第767條規定甚明。又抵押權為從物權， 以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債 權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定 外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍 難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從 屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩 者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最
高法院94年度台上字第112號判決意旨參照）。簡言之， 抵押權為擔保物權之1種，從屬於債權而存在，於該抵押 權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權不存在或 確定不發生，其抵押權即失所附麗，自不能單獨而存在， 此時自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法 院83年度台上字第2041號、84年度台上字第167號、98年 度台上字第1265號判決意旨參照）。
2.經查，系爭抵押所擔保之債權（即系爭買賣契約書所載林 允錮對原告之290萬元買賣價金債權）不存在，業經本院 析述如前，揆諸前揭說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵 押權即無從附屬成立，自屬無效。惟系爭房地目前登記有 系爭抵押權存在，當有影響、妨害原告系爭房地之所有權 行使，原告依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權之設 定登記，即屬有據，應予准許。
3.第按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法 律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得 處分其物權，此觀諸民法第759條規定甚明。而塗銷抵押 權登記將使抵押權歸於消滅，性質上核屬處分之行為，故 抵押權人已死亡者，依上述民法第759條規定，其繼承人 非經登記，自不得塗銷抵押權登記，在該繼承人為被告之 情形時，為求訴訟經濟，原告應得於一訴中併予請求被告 辦理繼承登記及塗銷抵押權登記，即以請求該已死亡抵押 權人之繼承人辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後塗銷。 查系爭抵押權之抵押權人林允錮已於起訴前死亡，被告均 為林允錮之繼承人，且就系爭抵押權尚未辦理繼承登記， 故原告訴請被告於塗銷系爭抵押權前，先就繼承取得被繼 承人林允錮之系爭抵押權辦理繼承登記，亦屬有據。六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 及被告等就系爭抵押權應辦理繼承登記後予以塗銷，洵屬有 據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日 民事庭法 官 許婉芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日 書記官 鄒明家
附表：
編號 種類 土地坐落 權利範圍 1 土地 宜蘭縣○○市○○○段000地號 全部1分之1 2 建物 宜蘭縣○○市○○○段000○號 全部1分之1 抵押權登記內容： 一、收件年期：101年 二、登記日期：101年8月27日 三、字號：宜登字第144670號 四、權利人：林允錮 五、債權額比例：全部1分之1 六、擔保債權總金額：新臺幣3,800,000元正 七、擔保債權種類及範圍：依101年7月24日雙方所簽訂買賣契約書。 八、利息（率）：無 九、遲延利息（率）：無 十、違約金：無 十一、其他擔保範圍約定：1、取得執行名義之費用。2、保全抵押物之費用。3、因債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。 十二、債務人及債務額比例：范秀琴，債務額比例全部 十三、權利標的：所有權 十四、設定權利範圍：全部1分之1 十五、證明書字號：101宜地字第004358號 十六、設定義務人：范秀琴 十七、共同擔保地號：建蘭新段837 十八、共同擔保建號：建蘭新段105