臺灣基隆地方法院刑事判決
111年度侵訴字第14號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 李定儒
選任辯護人 王志傑律師（法律扶助律師）
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字
第8365號），本院判決如下：
主 文
李定儒對於未滿十四歲之女子為性交未遂，處有期徒刑拾月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、李定儒於民國110年3月底（起訴書誤為110年7月1日），經 由社群軟體「FACEBOOK」（臉書）結識警詢代號BA000-A110 079（○○年○○月○○日生，真實姓名年籍詳偵卷「代號與真實 姓名對照表」，下稱甲女）之女子後，已於「臉書」資料及 網路聊天對話間，得悉甲女其時為就讀國中而未滿14歲之女 子，竟仍利用Ａ女年輕而性自主能力及性觀念均未臻成熟之 機會，於同年7月31日（起訴書誤為7月30日），邀約甲女至 其基隆市○○區○○路○○巷○○號之住處房間內，於不違背Ａ女意 願之情形下，基於與未滿14歲女子性交之犯意，先以手撫摸 甲女胸部及下體，進而以陰莖接觸甲女外陰部而未插入方式 ，對甲女為性交未遂行為1次。嗣為甲女之父即警詢代號BA0 00-A110079A（下稱甲父）發現，乃委由律師對甲○○提出告 訴，始悉上情。
二、案經甲父訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序事項
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項 定有明文。是本案判決書關於被害人甲女（警詢代號BA000- A110079）及告訴人甲父（警詢代號：BA000-A110079Ａ）等 人之姓名年籍，如揭露則有足以識別甲女身分資訊之虞，是 依上開規定，爰不記載被害人、告訴人之真實姓名，而以代 號或上開稱謂為之，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據（甲 女之警詢、偵訊證述），被告及其選任辯護人於本院準備程 序時，表示均不爭執，且迄至言詞辯論終結前未再爭執或聲 明異議（本院112年3月29日審判筆錄—本院卷第99至101頁） ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或 不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，是認為以之作為證據應屬適當；至其餘所引之非供 述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及 辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除 其證據能力之情形；因此，以下本判決所引用之證據資料均 有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審判程序時自白 不諱，核與證人即被害人甲女於警詢、偵訊時證述情節大致 相符，復有甲女之代號與真實姓名對照表、臉書對話翻拍照 片（彌封之偵8365號卷第35至59頁）、長庚醫療財團法人基 隆長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（彌封之偵 8365號卷第77至81頁）、現場照片（彌封之偵8365號卷第20 9至216頁）等書證附卷可佐，足認被告於本院準備程序及審 理時之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯 行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為「以性器進入他人 之性器、肛門或口腔，或使之接合」之性侵入行為，刑法第 10條第5項第1款定有明文。依該條文於94年2月2日修正（95 年7月1日施行）之立法理由說明：為顧及女對男之「性交」 及其他難以涵括於「性侵入」之概念，併修正第5項第1款、 第2 款，增訂「或使之接合」之行為，以資涵括。條文規定 性交之性侵入行為態樣為「進入」或「使之接合」，係為涵 蓋女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，僅擴 大性交涵蓋範圍，包括進入之對立面「使之接合」，增加處 罰妨害性自主罪之性交行為態樣，以加強保護性自主權，對 性交係侵入他人性器、肛門或口腔之本質並無變更。而所謂 兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否 接合為準，不以滿足性慾為必要。申言之，即男性陰莖一部
已插入女陰，縱未全部插入，或未射精，亦應成立姦淫既遂 。否則，雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度 ，應為未遂犯（最高法院58年台上字第51號、62年台上字第 2090號判例、101 年度台上字第3045號判決意旨參照）。又 女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、 前庭、陰道口、處女膜外側等；是刑法上性交既、未遂之區 分，係採接合說，祇需陰莖之一部插入女陰即屬既遂，不以 全部插入為必要，且女方之處女膜有無因此破裂，亦非所問 （最高法院58年台上字第51號、62年台上字第2090號判例、 101 年度台上字第3045號判決意旨參照）。次按猥褻與性交 ，係不同之行為，被告若以性交之犯意，對被害人先為猥褻 ，繼而為性交，固可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交 行為所吸收；惟猥褻與性交，僅實行犯罪行為之程度輕重不 同，具有階段性之先後過程而已。若數行為中，有猥褻，有 性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之 犯意而分別論處（最高法院92年度台上字第2964號、94年度 臺上字第1979號、96年度臺上字第4782號判決意旨參照）。
(二)查本件被告係基於與甲女為「性交」之犯意，且客觀上嘗試 著手以性器插入甲女陰道之性交行為，惟因未能插入而未進 入，因而未能使之接合，此據甲女於偵訊時證述無誤（詳甲 女於111年2月25日偵訊筆錄—偵8365號卷第234至235頁）； 是被告所為，係基於「性交」之意，但並未能插入甲女陰道 ，致未生進入或接合之結果，其犯罪應屬性交未遂。核被告 所為，係犯刑法第227條第5項、第1項之之對未滿14歲女子 為性交未遂罪。起訴意旨認被告涉犯刑法第227條第1項之既 遂罪，容有未洽。惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係 指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既 遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法 條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），且 本案亦經公訴檢察官以112年度蒞字第642號補充理由書更正 起訴法條，故本件尚毋庸變更起訴法條。
(三)被告所犯因屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯 之刑減輕之。
(四)本件被告所為犯行，兼有以手撫摸甲女胸部及下體等猥褻行 為，惟被告所為，係出於性交之犯意，是此次犯行，雖兼有 性交及猥褻行為，然被告係基於單一之性交犯意，是撫摸被 害人胸部、下體等猥褻行為，僅為涵蓋於性交犯意內之低度 行為，應為性交未遂行為所吸收，而不另成立對未滿14歲女 子猥褻罪。
(五)兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係 兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，是被告對 甲女犯刑法第227條第1 項、第5項之對於未滿14歲之女子為 性交未遂罪，因該罪已將被害人年齡列為犯罪構成要件，係 以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（最高法院94年 度台上字第7425號判決意旨參照）。
(六)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準， 並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。而 刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定最低度刑，是否仍嫌過重等），以為判斷。故適用第59 條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌 ，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，最高法院45年 台上字第1165號判例、70年度第6 次刑事庭會議決議可參。 本院審酌被告與被害人甲女為網友，雖知悉甲女為未滿14歲 之少女，而未考量甲女當時身心是否足以承擔性交行為之結 果，其所為固不足取，惟衡酌被告係在甲女同意之情形下， 而為合意之性交行為，足認被告所實施犯罪手法並非極其惡 劣，其所為與虛構巧言、利益誘使未滿14歲之男女進行性交 行為之情有別，是就被告所為與未滿14歲女子為性交部分之 犯行，固應依法處斷，惟其因未能克制自我行為而犯案，致 罹最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，縱因未遂而得減輕其 刑，然減輕後之法定最輕本刑，仍有1年6月以上有期徒刑， 就被告而言仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情 ，情節尚堪憫恕，本院認被告所犯本案犯行，縱科以法定最 低刑度之刑，猶嫌過重，確有情輕法重之情狀，是援引刑法 第59條規定，予以酌減其刑，並依刑法第71條第2項規定， 再予以遞減之。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知被害人甲女僅為國 中就讀之學生，並知悉被害人係未滿14歲之女子，思慮未臻
成熟，且正處於身心與人格發展中之重要階段，對於男女兩 性關係，仍處於懵懂之狀態，竟未勸導甲女以學業為重，並 為滿足一己性慾，與性自主能力及判斷能力均尚未臻成熟之 甲女為性交行為，危害被害人身心健全發展，影響甲女將來 人格形成，所為殊值非難；另考量被告雖於警詢、偵訊時， 未能坦承全部犯行，然於本院審理時，已坦承犯行，並承認 己行偏差，足認被告尚知悔悟；又被告於本案以前，並無任 何犯罪紀錄，素行良好，且業與告訴人即被害人家屬調解成 立（本院112年度附民移調字第27號），並已賠償半數賠償 ，以表其彌補之意，是審酌被告犯罪動機、目的、手段、犯 後態度、與被害人之關係、本件對被害人造成之損害，暨其 學歷（大學畢業）、自陳之經濟狀況（小康）及職業（電腦 工程師）等智識、家庭、經濟一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
(八)末查，被告於本件以前，並無任何犯罪紀錄，已於前述，是 被告未曾受徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表可憑；又被害人甲女本即無意提告，本件係因甲女之 父發現，始委請律師向警局提告，而被告於本院審理中，已 與告訴人甲父調解成立，並已半數賠償（新臺幣10萬元）， 告訴人甲父表示願意原諒被告，並同意給予被告緩刑機會（ 詳參本院112年度附民移調字第27號調解筆錄、112年3月15 日準備程序筆錄—本院卷第63至64頁、第79頁）；被告就本 案犯行，亦於本院112年3月15日準備程序時全部坦承，已知 所悔悟，是本院認被告經此偵審程序之教訓，當知所警惕而 信無再犯之虞，因認被告以暫不執行其刑為適當，爰依刑法 第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2 年，以啟自新。 又因被告本案所犯屬刑法第91條之1 第1項所列之同法第227 條之罪，應依刑法第93條第1項第1款之規定，併為諭知於緩 刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李怡蒨偵查起訴，由檢察官林秋田到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 19 日 刑事第二庭審判長法 官 王福康
法 官 李 岳
法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日 書記官 李品慧
附錄論罪法條：
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。