臺灣南投地方法院刑事判決
111年度訴字第539號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 張家祥
選任辯護人 楊大德律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第6976號、111年度偵字第7079號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及自本判決確定之日起壹年內，接受法治教育參場次。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三 級毒品以營利之犯意，分別於：
㈠民國111年6月11日凌晨0時26分許，在南投縣國姓鄉國姓路與 民族街口之鄭成功雕像旁，以新臺幣（下同）900元，販賣 內含第三級毒品愷他命之毒咖啡包2包予李鐙源。 ㈡111年6月13日凌晨0時35分許，在南投縣國姓鄉民族街39巷口 老人活動中心，以900元，販賣內含第三級毒品愷他命之毒 咖啡包2包予李鐙源。嗣經警循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局少年警察隊報告臺灣南投地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第 159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列 所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於 本院準備程序表示對證據能力沒有意見，同意有證據能力（ 見本院卷第41頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，
尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力 。
㈡㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、本院準備程序及審理 中均自白不諱，核與證人李鐙源於警詢偵訊中之證述大致相 符（見他卷第130頁至第131頁、第183頁至第185頁；警卷第 85頁至第87頁），並有本院111年聲搜字000202號搜索票、 搜索筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押物品收據、同意搜索 切結書2份、111年聲監字第000068號通訊監察書、被告通聯 調閱查詢單、車輛詳細資料報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表（ 甲○○）、被告自白書、GOOGLEMAP截圖、通聯調閱查詢單、 甲○○WE CHAT、IG、LINE對話截圖、臉書頁面截圖、監視器 畫面截圖、車行軌跡系統-車牌查詢結果、GOOGLE MAP截圖 、指認犯罪嫌疑人紀錄表（李鐙源）、臉書頁面截圖、臺灣 南投地方檢察署收受贓證物品清單、贓證物款收據、南投縣 政府警察局少年警察隊毒品案件委託鑑驗尿液（毛髮）代號 與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物毛 髮檢驗報告（李鐙源）、南投縣政府警察局111年9月13日投 警少字第1110048857號函檢送濫用藥物毛髮檢驗報告、南投 縣政府112年1月16日投警少字第1120004190號函、第000000 0000號函、臺灣地方檢察署112年2月3日乙○云剛111偵6976 字第1129002226號函（見警卷第15頁至第24頁、第127頁； 他卷第28頁至第30頁、第42頁至第54頁、第頁60至第78頁、 第87頁至第127頁、第133頁至第137頁、第140頁至第157頁 、第192頁至第193頁、第197頁至第202頁；本院卷第49頁至 第52-1頁）等件為證，足認被告前開自白與事實相符，其犯 行已可認定。
㈡綜上所述，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。 三、論罪科刑：
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級 毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪。又販賣第三級毒品前持有第三級毒品
之行為，因卷內無證據證明前開含第三級毒品之純質淨重合 計5公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 」之問題。
㈡被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈢查被告於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，其所犯上開 犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑。
㈣被告並無供出毒品來源而查獲其正犯或共犯，此有南投縣政 府警察局112年1月16日投警少字第1120004190號函、112年1 月30日投警少字第0000000000號函、臺灣南投地方檢察署11 2年2月3日乙○云剛111偵6976字第1129002226號函可佐（見 本院卷第49頁至第52-2頁）。是本案並未因被告之供述因而 查獲其他正犯或共犯，並無毒品危害防制條例第17條第1項 之減刑事由。
㈤按販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科10 00萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期 徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而被告為本件犯行時 年僅18歲，本件販賣毒品之對象為同一人，與一般通常情形 之販賣毒品係為求鉅額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千 公克，並向多數不特定人販售之情形有別，犯罪情節尚屬輕 微，且被告於偵查中及本院審理中坦承犯行，尚有悔意，以 被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 ，其法定刑為7年以上有期徒刑之重罪，縱以上述減刑事由 減刑後，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引 起一般同情，顯有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定，均 酌減其刑，並均依法遞減之。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告並無前科，素行尚可，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，然其明知施用毒品後， 會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健 康，竟販賣第三級毒品以牟利，將致購買毒品者沈迷於毒癮 而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品
者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會 治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，兼考量其於警詢、 偵查中及法院坦承犯行，及本案查獲被告販賣第三級毒品之 次數為2次、對象為同1人，其販賣毒品之數量、利益非高， 兼衡以被告本案各次犯罪之動機、目的、手段、情節、所生 危害及其於本院審理中自陳高中畢業之智識程度、從事鷹架 工、經濟狀況勉持，未婚無小孩（見本院卷第71頁）等刑法 第57條所列之一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又按刑 法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則， 亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行 刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原 則。考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑 度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加 遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數 犯罪責任遞減原則）。故審酌被告各次犯行之手段、情節及 整體刑法目的及相關刑事政策，被告所犯之犯罪類型均為同 種類型，以及被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行刑如 主文所示，以資懲儆。
㈦末查，被告均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告年紀尚 輕，其因一時失慮，致罹刑章，惟被告犯後坦承犯行，甚有 悔悟之意，本院信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所 警惕，而無再犯之虞，是本院認為上開宣告之刑以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年 。另本院為確保收緩刑之功效，認應課予一定條件之緩刑負 擔，令被告能從中深切記取教訓，避免再度犯罪，並培養正 確法治觀念，爰命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提 供120小時之義務勞務，並諭知被告應自本判決確定之日起1 年內，接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次 ，以期符合本件緩刑目的，復依刑法第93條第1項第2款之規 定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，期能在觀護人之監督 及嚴謹制約之下，將被告導回正軌，倘被告未遵循本院所諭 知如前述緩刑期間之負擔，情節重大足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官依刑法第75條 之1第1項第4款之規定，得向法院聲請撤銷其緩刑宣告，併 此說明。
四、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。查被告所犯上開二次犯行所得之價金分別為90 0元，業經本院認定如前，該價金自屬被告之犯罪所得，且 經被告於偵查中自動繳交供扣案，爰依刑法第38條之1第1項 前段宣告沒收。
㈡至被告用以與李鐙源聯繫之門號0000000000號行動電話，未 據扣案，且被告供稱該行動電話為張侑勛所有，且業已返還 與張侑勛，是該等供被告用以犯本案犯行之物，暨非被告所 有，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 13 日 刑事第四庭 審判長法 官 張國隆 法 官 吳宗育
法 官 李怡貞
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林鈺珣
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日