臺灣新竹地方法院民事簡易判決
111年度竹北簡字第664號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 陳有延
梁懷德
被 告 彭盛林
盧煥章
上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，本院於民國112
年3月16日辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告彭盛林與被告盧煥章間就新竹縣○○鎮○○○段○○○地號土地、權利範圍一一四三六０分之一九六五八，於民國九十四年三月二日經新竹縣竹北地政事務所以九十四年竹北字第０三八四四０號收件登記之擔保債權總金額新臺幣貳拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告盧煥章應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地 之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。次按請求 塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去妨 害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地 之地方法院管轄（最高法院86年度台上字第1421號裁判要旨 參照）。本件原告聲明代位被告彭盛林行使物上請求權，請 求塗銷登記在新竹縣○○鎮○○○段000地號土地、權利範圍1143 60分之19658（下稱系爭土地）之抵押權，而系爭土地既坐 落於本院轄區，依前揭說明，本院自有管轄權。二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。又提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告 在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告
之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益（最高法 院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告主張其為 被告彭盛林之債權人，被告彭盛林前於民國94年3月2日將其 所有坐落新竹縣○○鎮○○○段000地號土地所有權、權利範圍11 4360分之19658為被告盧煥章設定擔保債權總金額新臺幣（ 下同）20萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），迄今尚未 塗銷登記。原告前就被告彭盛林所有之系爭土地聲請強制執 行，經本院以110年度司執字第19118號強制執行事件受理在 案後，以系爭土地經核定以拍賣最低價額308,800元進行第2 次拍賣，無人應買，如再減價2成，以拍賣最低價額247,040 元進行第3次拍賣，其拍賣最低價額已不足清償系爭抵押權 之優先債權、遲延利息及執行費用，顯無拍賣實益而無法續 行等情，業據提出與所述相符之土地登記第一類謄本、本院 100年度司執字第27476號債權憑證及本院民事執行處111年1 月15日110司執莊字第19118號函附卷可憑（見本院卷第17至 33頁），則被告間就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債 權是否存在，將影響原告債權能否受償，原告在私法上之地 位即有不安之狀態存在，且該不安狀態得以確認判決除去之 ，是原告提起本件確認之訴，即屬有即受確認判決之法律上 利益。
三、又被告盧煥章經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告前已對被告彭盛林取得本院100年度司執字 第27476號債權憑證，被告彭盛林應清償原告235,172元及利 息、違約金，迄未全數獲償。原告調閱被告彭盛林之財產， 始知其前將系爭土地於94年3月2日設定擔保債權總金額20萬 元之普通抵押權予被告盧煥章，惟系爭抵押權係於94年間設 定，至今已逾17年，未見被告盧煥章積極追償，被告間於設 定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢之對價 關係等，容有疑問，則該抵押權之擔保債權存否，已屬有疑 ，基於抵押權之從屬性，應認被告間設定之系爭抵押權不生 效力。又被告彭盛林竟怠於行使對被告盧煥章塗銷系爭抵押 權登記之權利，致原告債權未能受償，已妨害原告債權之圓 滿行使。為此，爰依民法第242條、第767條規定，代位被告 彭盛林請求確認系爭抵押權擔保債權不存在，及塗銷系爭抵 押權。並聲明：㈠確認被告彭盛林與被告盧煥章間就系爭土 地於94年3月2日所為設定擔保金額20萬元之債權不存在。㈡ 被告盧煥章應將系爭土地於94年3月2日向新竹縣竹北地政事
務所以收件字號94年竹北字第038440號所為之抵押權設定登 記應予塗銷。㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告彭盛林答辯略以：其確有向被告盧煥章借款10萬元， 並設定系爭抵押權予被告盧煥章，但其業已於10年前左右 清償前開借款債務，被告盧煥章卻未辦理塗銷系爭抵押權 等語。
（二）被告盧煥章未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、原告主張其為被告彭盛林之債權人，被告彭盛林以其所有系 爭土地於94年3月2日設定系爭抵押權予被告盧煥章，用以擔 保被告彭盛林對被告盧煥章所負債務等情，業經原告提出與 其所述相符之土地登記第一類謄本及本院100司執字第27476 號債權憑證等件為證，堪信為真實。
四、按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例 意旨參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並 非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭 執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任 分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事 實負舉證責任。是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任 分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責 ，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲 得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事 人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之 認定。查本件原告起訴請求確認被告盧煥章對被告彭盛林以 系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求 塗銷系爭抵押權登記，其性質核屬確認法律關係不存在之消 極確認之訴，揆諸前揭裁判意旨，即應由被告2人就渠等間 債權存在乙節負舉證責任。而被告彭盛林到庭陳稱其雖因向 被告盧煥章借款而設定系爭抵押權予被告盧煥章，嗣已清償 ，惟被告盧煥章未辦理塗銷系爭抵押權登記等語，被告盧煥 章經合法通知，並未到場爭執，亦未提出書狀作何主張或抗 辯，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，即視同被 告盧煥章對於原告主張被告間於94年3月2日就系爭土地所設 定系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節已為自認。是原告主 張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自堪認定。從而，原告 訴請確認被告間就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權 不存在，於法自屬有據，應予准許。
五、復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保 之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該 抵押權之設定登記（最高法院84年台上字第167號判決要旨 參照）。而債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權， 得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條亦定有明文。 查本件被告彭盛林與被告盧煥章間就系爭土地所設定系爭抵 押權所擔保之債權不存在，已如前述，則系爭抵押權因欠缺 成立上之從屬性，自應歸於消滅。又系爭抵押權既屬無效， 則如令其形式上繼續存在於系爭土地，顯將妨礙系爭土地所 有權之圓滿行使；惟有權請求除去該妨害之被告彭盛林始終 未行使權利請求被告盧煥章塗銷系爭抵押權，顯有怠於行使 權利之情事，且系爭抵押權之存在，復足以影響原告債權之 受償，亦如前述，已無疑義；是原告主張依民法第242 條規 定，本於其為被告彭盛林債權人之地位，為保全其債權，代 位被告彭盛林行使民法第767條第1項中段規定之妨害除去請 求權，請求被告盧煥章應塗銷系爭抵押權之設定登記，於法 亦屬有據，應予准許。
六、綜上，原告訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存 在，及依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告彭盛 林請求被告盧煥章塗銷系爭抵押權設定登記，於法均屬有據 ，均應予准許，爰判決如主文第1 、2項所示。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 4 月 18 日 竹北簡易庭 法 官 張詠晶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 4 月 18 日 書記官 陳佩瑩