違反貪污治罪條例
福建高等法院金門分院(刑事),上更一字,110年度,9號
KMHM,110,上更一,9,20230412,1

福建高等法院金門分院刑事判決
110年度上更一字第9號
上 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官
被 告 許嘉祥


選任辯護人 謝啟明律師
杜英達律師
被 告 陳欣恬


選任辯護人 陳錫川律師
參 與 人 逸品興業股份有限公司（即逸品興業有限公司）

法定代理人 顧正德
代 理 人 林淑娟律師
王志明

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法
院106年度訴字第36號，中華民國107年5月24日第一審判決（起
訴案號：福建金門地方檢察署105年度偵字第970號），提起上訴
，經判決後，最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許嘉祥於民國99年至101年間擔任金門 酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）總務室代主任，負 責綜理總務室採購股各股業務，被告陳欣恬於99年10月起至 101年間擔任金酒公司總務室採購股股長，負責財物採購案 承辦、發包、履約管理等業務；許嘉祥、陳欣恬均係依據政 府採購法辦理金酒公司財務採購之公共事務而具有法定職務 權限之公務人員。陳欣恬辦理金酒公司99年度之「0.6L特級 酒瓶（單價決標）」採購案（標案案號：000000000000，下 稱本件採購案）【預算金額：新台幣(下同）1億6744萬元】 ，於99年10月25日簽陳辦理時，在投標須知勾選第15條第2 項第1款所訂「本採購：不適用我國締結之條約或協定，外 國廠商：不可參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產 地須屬我國者」，即指本件採購案外國廠商（包含大陸廠商 ）不可參與投標，且廠商所供應0.6L特級酒瓶之原產地須屬 我國，不得供應外國（包含大陸地區）產製，或自外國進口



之酒瓶，其目的在限制得標廠商不得提供外國製酒瓶，以免 因品質不佳或供貨不穩，造成金酒公司營業及商譽損失，並 於同年11月3日由金門縣物資處公告公開招標；本件採購案 於同年12月1日開標，計有逸品興業有限公司（嗣已變更組 織為股份有限公司，下稱逸品公司）、台灣玻璃工業股份有 限公司（下稱台玻公司）、華夏玻璃股份有限公司（下稱華 夏公司）、厚生玻璃工業股份有限公司（下稱厚生公司）等 4家參與投標，開標時逸品公司以單瓶金額4.868元（總價78 37萬4800元）投標，雖為參標廠商之最低價，惟因低於底價 8成，金門縣物資處於開標時予以決標保留，陳欣恬明知逸 品公司於100年1月3日第2次標價低於底價8成之說明函文中 ，已於說明欄第2項第1點及第3點至第5點明確述明該公司設 於「台北縣三重市（已改制為新北市三重區）之工廠（逸品 公司投標時檢附之工廠登記證明），係作為「產品及模具研 發中心」使用，而實際生產本標案酒瓶之廠房，設於大陸地 區之逸品公司徐州廠，陳欣恬於同年1月6日上午8時10分許 ，在金酒公司行政大樓3樓會議室所召開本採購案總標價低 於底價百分之80案審查會議，未提出逸品公司所供應0.6L特 級酒瓶原產地係大陸地區，不符合投標須知第15條第2項第1 款之規定，並於函文中簽擬「一、有關廠商來函說明內容業 於1月6日第二次審查會議完成討論。二、本室並已依會議結 論派員至廠商所屬工廠進行訪廠」，陳欣恬、許嘉祥與不知 情之李維理（金酒公司物料組副工程師）、李俊寬（金酒公 司品保組事務員）、洪國楠（金酒公司政風室助理管理師） 等5人，於同月10日至13日，至逸品公司徐州廠訪視，並以 「1.經本次實際檢視廠商所屬工廠後，其設備及產能似已足 以應付本公司年度0.6L酒瓶生產所需，惟為確保該公司產製 酒瓶之品質，建請日後應加強品質查驗，另有關規格書中所 要求之浸出試驗及熱震試驗應要求檢附台灣地區出具之檢驗 報告。2.為確認實際上線使用之情形，建請要求得標廠商於 大量製作之前先行提交一定批量之酒瓶，交由本公司實際上 線測試。」為綜合分析之結論而出具出差報告表，於同月14 日所召開之本件採購案總標價低於底價百分之80案第3次審 查會議中，陳欣恬卻未提出逸品公司不符投標資格之說明， 亦未依政府採購法第50條第1項第2款，投標廠商投標文件內 容不符合「招標文件」（即投標須知）之規定，竟同意由逸 品公司決標，並於同月20日函請金門縣物資處辦理決標公告 。嗣於決標後2個月內某日，台玻公司副總經理曹志維向陳 欣恬、許嘉祥等2人提出口頭異議表示「逸品公司在台灣並 無實際生產工廠，不符合投標須知第15條第2項第1款規定」



，許嘉祥及陳欣恬不思確保金酒公司酒瓶採購之品質暨維護 政府採購之公平性，竟共同基於圖利逸品公司之犯意，違背 政府採購法第50條第2項之規定（決標或簽約後發現得標廠 商於決標前有投標文件內容不符合招標文件之規定情形者， 應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失），仍讓 逸品公司繼續履約、驗收付款，圖利逸品公司免於不予發還 保證金，許嘉祥、陳欣恬共同圖利逸品公司之不法利益為70 0萬元等情。因認被告均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款 之對於主管事務圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事 實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。至認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。同法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年 上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、 92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告均涉犯前開罪嫌，主要係以許嘉祥於警詢時 及偵訊中之供述、陳欣恬於警詢時及偵訊中之供述、證人 曹志維於警詢、偵訊時之供述、金門縣政府暨所屬機關學 校及公營事業機構採購投標須知(下稱本案投標須知)、本 採購案之公開招標公告、決標公告、公開招標簽陳、金門 縣物資處開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、逸品公司99年1 2月15日逸品字第099121501號函、逸品公司100年1月3日函 、金酒公司審查會議記錄、簽到簿、第2次審查會議紀錄、 簽到簿、第3次審查會議紀錄、簽到簿、出差報告表、合約 書【0.6L特級酒瓶(單價決標）】、99年12月13日酒總字第 0990009607號函、同月16日審查會議開會通知單、簽到簿



及會議紀錄、同月28日酒總字第099010499號函、100年1月 3日酒總字第1000000068及0000000000號函、同月14日函稿 、同日第3次審查會議、會議記錄及訪廠照片、厚生公司同 月19日厚玻字第1000119號函及附件工廠登記資料暨登記地 址照片、金酒公司 104年1月24日酒總字第1000000886號函 稿、招標簽呈、99年10月28日酒總字第0990008273號函、 採購委託書、招標公告稿、財務採購契約草案、招標須知 補充說明書、原審法院通訊監察書（101年度聲監續第2號 ）等證據為其論據。
四、訊據被告許嘉祥、陳欣恬雖坦承行為時分別擔任金酒公司總 務室代主任及總務室採購股股長，而分別為本採購案之承辦 科室主管及承辦人，並於本件採購案之投標須知中勾選第15 條第2項第1款（下稱系爭條款）作為投標廠商之基本規範， 惟均矢口否認有何圖利逸品公司之犯意與犯行，辯稱：就伊 等認知及所受教育訓練，政府採購法不能限制產地，故一直 以為投標須知第15條是規範外國廠商不得投標，而非限制產 地；本件採購案是陳欣恬99年10月調到金酒公司總務處後承 接辦理的第1個財物採購案，並參考之前同事辦理採購案援 例勾選，不知系爭條款是在限制產地；伊等是決標以後，才 知大陸地區並非屬於我國產地等語。又㈠許嘉祥辯護人為其 辯護稱：本件採購案承辦人即共同被告陳欣恬係第1次辦理 財物採購案，辦理期間並不知得標廠商所供應財物之原產地 須在我國，此觀其於調查處人員調查時供明，金酒公司對本 件採購總標價低於底價80％，於100年1月6日召開第2次審查 會議時，逸品公司於會前已具函說明其公司生產酒瓶設備移 至大陸地區徐州廠，足見參與審查會之人員均已知悉逸品公 司得標後所提之酒瓶來自大陸地區徐州廠。斯時，全體與會 人員皆未質疑該公司供應之酒瓶非我國產製，有違反投標須 知系爭條款情形，反而作出至大陸地區徐州廠實際訪視之決 議，可見包括許嘉祥、陳欣恬等在內之與會人員，均未意識 到逸品公司投標有違系爭條款。而陳欣恬以金酒公司名義發 文予行政院公共工程委員會（簡稱工程會）之傳真函，係詢 問金酒公司酒瓶採購案之產地可否限制為台灣製造，並未提 及系爭條款，該傳真函係陳欣恬依前開第2次審查會議關於 重啟標案可否限定產地為我國所為之查詢甚明。另參諸馬祖 酒廠實業股份有限公司（下稱馬祖酒廠）107年1月16日函檢 送之招標文件及決標廠商所提之該公司106年3月紅高粱採購 案所涉及之紅高粱產地資料顯示，馬祖酒廠於該採購案之投 標須知第16條勾選者與系爭條款相同內容，然得標廠商提供 者係澳洲、美洲、歐洲所出產之紅高粱。而馬祖酒廠對之卻



無任何異議，遑論檢調或司法機關視該採購案為違法案件而 進行調查、起訴或審判。足見，馬祖酒廠採購人員遲至106 年對於修訂後投標須知規範意義為何，尚且不明，相關採購 承辦人員之認知，猶停留在該條款係規範外國廠商能否投標 而已，如何能責難被告於99、100年間即明知系爭條款之真 正規範意義？故依相關事證，足認被告當時顯然非明知投標 須知系爭條款在限制採購案標之來源地，更無明知違法而故 意圖利逸品公司之主觀犯意存在等語。㈡陳欣恬辯護人則為 其辯護稱：陳欣恬當時並不知投標須知系爭條款係在限制採 購標的之來源地。該投標須知係於97年8月4日修訂為現行版 本，增訂形式上觀之，與原規範內容根本不相干之「我國廠 商所供財物或勞務之原產地須屬我國者」等字，因政府採購 法第26條第3項明文規定招標文件不得要求特定來源地，且 修訂後被告等承辦採購人員並未重新接受該部分教育訓練， 致其等猶認知該條款僅係規範外國廠商能不能參與投標而已 。參諸馬祖酒廠近日紅高粱採購案招標文件，其投標須知勾 選相同內容條款，惟採購者卻是外國高粱，益徵如此。金酒 公司97年8月4日以後之財務採購案，其投標須知勾選系爭條 款者，包括被告在內之採購人員，當時確實不知該條款在規 範採購標的限定台灣產製，參諸金酒公司100年1月6日審查 會議結論，要求總務室研究嗣後之酒瓶採購可否限定台灣製 造，及被告傳真函詢工程會確認後辦理之第2標採購案，特 別於採購契約及補充說明書額外記載「本採購案之產地須屬 中華民國」，益見被告當時不知該條款之意義。至陳欣恬將 金酒公司100年1月24日函之說明三劃掉，其原因已不復記憶 ，惟由該函稿相關人員之簽章推斷，當時應係陳欣恬、許嘉 祥及會辦之相關人員均認本件採購案並未有產地之限制，但 行政副總經理認為系爭條款規定之意義不十分明確，若貿然 函覆厚生公司本件採購案並未有產地限制，恐衍生其他爭議 ，故要求陳欣恬劃掉再發文，並非陳欣恬自行劃去。況貪污 治罪條例第6條第1項第4款之對於主管監督事務圖利罪，係 結果犯，且為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費 用均應予扣除，不能算入所獲得之不法利益內。依逸品公司 107年12月25日函及金酒公司同年10月16日函檢送相關資料 ，可知金酒公司實付貨款金額6381萬3623元，扣除逸品公司 酒瓶成本7180萬6412元後，不含人事管銷費用，逸品公司虧 損達799萬2788元，亦未獲得不法利益。陳欣恬辦理本件採 購，縱使違反系爭條款規定，亦應屬行政疏失，不應以貪污 治罪條例相繩等語。
五、經查：




㈠被告許嘉祥於行為時擔任金酒公司總務室代主任，負責綜理 總務室採購各項業務；被告陳欣恬於99年10月1日起至102年 9月底擔任金酒公司總務室採購股股長，負責金酒公司財物 採購案之承辦、發包、履約管理等業務等事實，有金酒公司 107年6月25日酒法字第1070007943號函暨許嘉祥、陳欣恬之 職務、職責、業務上隸屬表與任職期間及職稱表在卷可查（ 本院前審卷一第97-103頁）。渠二人均係依據政府採購法辦 理金酒公司財物採購之公共事務而具有刑法第10條第2項第1 款後段所稱法定職務權限之公務人員，堪以認定。又本件採 購案係許嘉祥、陳欣恬分別以金酒公司總務室代主任、採購 股股長之身分共同辦理，而分別為承辦科室主管及承辦人， 關於本件採購案相關之招標程序，包括簽准辦理公開招標、 委託金門縣物資處辦理招標、及採購委託書、招標公告、投 標須知補充說明書、投標須知等相關招標文書之草擬和條件 之勾選、暨本件採購案後續決標保留、彙整本件採購案之金 酒公司審查會議紀錄、安排連繫實際前往逸品公司生產工廠 所在進行訪查、負責撰寫及陳報出差報告表、簽准辦理決標 予逸品公司暨委託金門縣物資處辦理決標公告等流程，均為 許嘉祥、陳欣恬依其上開職務所主管之事務一節，為被告等 人所是認，核與卷附金酒公司99年10月28日酒總字第099000 8273號函稿暨採購委託書、招標公告稿、財務採購契約草案 、投標須知補充說明書等影本各1份（原審卷二第189-245頁 ）及金酒公司100年1月14日簽呈、本件採購案第3次審查會 議紀錄、簽到簿影本各1份〔法務部調查局福建省調查處卷（ 下稱調查卷）第 165-167頁〕、金酒公司100年1月20日酒總 字第1000000558號函、函稿影本各1份（原審卷二第160、16 5頁）相符，此部分之事實堪信屬實。
　㈡又被告陳欣恬於本案投標須知係勾選系爭條款，並由金門縣 物資處公告公開招標；本採購案於99年12月1日開標，計有 逸品公司、台玻公司、華夏公司、厚生公司等4家公司參與 投標，開標時逸品公司以單瓶金額4.868元(總價7837萬4800 元）投標為所有參標廠商中之最低標，惟因標價低於底價8 成，金門縣物資處於開標時予以決標保留。金酒公司乃以99 年12月13日酒總字第0990009607號函通知逸品公司於同月15 日前針對其標價低於底價百分之80乙事提出說明，並於同月 16日召開第1次審查會，決議派員前往逸品公司實際生產工 廠進行訪廠；嗣逸品公司先後於同月15日及100年1月3日函 覆說明其標價低於底價百分之80之理由，其中100年1月3日 說明函（金酒公司總務室於100年1月4日收文）載明：本公 司為因應國內環保要求，早已將生產設備移至徐州廠，至於



三重廠現址（台北縣○○市○○路00號1樓，即逸品公司投標時 所檢附工廠登記證明文件所載廠址），為本公司「產品及模 具研發中心」等語；嗣被告許嘉祥、陳欣恬會同李維理（金 酒公司物料組副工程師）、李俊寬（金酒公司品保組事務員 ）、洪國楠（金酒公司政風室助理管理師）共5人，於同月1 0日至13日，至逸品公司徐州廠訪視。金酒公司嗣於同年月1 4日召開之本採購案總標價低於底價百分之80案第3次審查會 議決議同意由逸品公司決標，並於同月20日函請金門縣物資 處辦理決標公告，復於同年2月8日與逸品公司簽約等事實， 為被告許嘉祥、陳欣恬所不爭，並有金門縣物資處99年11月 3日公開招標公告、100年1月25日決標公告、金門縣政府98 年9月22日府行庶字第0980063178號函修正施行之「金門縣 政府暨所屬機關學校及公營事業機構採購投標須知」、金門 縣物資處決標紀錄表、決標結果通知書、得標廠商逸品公司 投標資料、逸品公司100年1月3日函、金酒公司同日酒總字 第0990010156號函所附金酒公司99年12月16日召開本件採購 案總標價低於底價百分之80案第1次審查會議紀錄暨簽到簿 、金酒公司100年1月7日酒總字第1000000268號函所附金酒 公司召開本件採購案總標價低於底價百分之80案第2次審查 會議紀錄暨簽到簿、同月14日召開本件採購案總標價低於底 價百分之80案第3次審查會議紀錄暨簽到簿、金酒公司「赴 逸品興業公司徐州廠訪視」出差報告表、同月20日酒總字第 1000000558號函請金門縣物資處辦理本件採購案決標公告函 文及簽稿、金酒公司與逸品公司「0.6公升特級酒瓶」合約 書各1份在卷可稽（調查卷第125-179頁），此部分事實，亦 堪認定。而本件採購案重要時程並整理如附表所示。 ㈢本件採購案之得標廠商逸品公司於投標時確已提出工廠登記 證明文件及最近一期營業稅納稅證明，此有營業人銷售額與 稅額申報書、工廠登記資料查詢明細及公司登記資料查詢明 細（401）各1紙可稽（調查卷第144-146頁），其所提之投 標文件符合本案招標須知第61條規定（同上卷第132頁)。本 件採購案於99年12月1日開標時，因逸品公司之報價低於底 價80％，經詢洽辦機關意見辦理保留2家即厚生公司及逸品公 司，俟洽辦機關通知辦理決標或廢標後生效；金酒公司於同 月13日函請逸品公司說明其報價低於底價80％之原因，逸品 公司遂於同月15日以品字第099121501號函覆金酒公司，並 說明酒瓶單價過低原因乃係因管銷、物資成本較他上市公司 低、公司製作酒瓶為自動化工廠設備等原因；金酒公司乃於 同月16日、100年1月6日、14日召開3次「0.6L特級酒瓶（單 價決標）」總標價低於底價百分之80案審查會議，第1次會



議結論：「0.6L特級酒瓶為本公司之主力產品，其佔本公司 營收比例甚高，因依據逸品公司來函所述說明內容，無法確 認該公司有如期如質之履約能力為求慎重，由承辦單位會同 品保組、政風人員至其工廠實際訪視，以釐清相關疑義」； 第2次會議結論略以：「為確認逸品公司之履約能力，請張 技術副總帶領相關人員至工廠訪查。因0.6L為金酒公司主力 產品，逸品公司未曾製作金酒公司產品經歷、且報價太低， 為確保日後無斷料之虞，請總務室另啟標案。為確保酒瓶品 質，本件重新招標案件，是否限定台灣製造乙節，請總務室 依政府採購法規定研究辦理。」；第3次會議結論為：「同 意決標最低標廠商即逸品公司」，因此金酒公司於100年1月 20日將本件採購案決標予逸品公司。至於逸品公司亦於同月 3日應金酒公司要求再次說明每支酒瓶單價過低原因，並表 示逸品公司酒瓶生產工廠已移至大陸地區徐州廠，現在三重 廠僅為公司「產品及模具之研發中心」。參以證人即當時金 酒公司總經理姚松齡於原審107年3月29日審理時證述：「（ 根據這份會議資料，民國99年12月16日開完第1次審查會後 ，又開了第2次審查會，內容記載「要帶人到大陸訪廠，第 二點提到為了怕日後斷料之虞，讓總務室又開另一標，其履 約期限即為決標次日，以備不時之需，第三點提到新標是否 可限定台灣製造，請總務室研究辦理。」是否記得當時是在 爭執何事？）依稀記得，當時有位金門人的玻璃廠在大陸， 但我不記得是否為逸品公司，故那時有很多人告訴我是有疑 慮的；（何謂『很多人說有疑慮』？）指他不一定能夠交出有 適當的品質。（是指品質還是產地的問題？）當時並沒有提 到產地的問題，若產地的問題，就不會有到玻璃廠去參觀的 問題，當時是指他無法交出適當的品質。（是否有人指示『 到大陸去查廠』的方式來解決這件事嗎？）當時我記得他們 是認為逸品公司的質量有問題，當初才決議到大陸廠查廠確 認是否可以交貨，寧可在一切都確定之前，另開一標案，以 確保無斷料之虞。至於是否有縣長指示，我確定是沒有。（ 是否記得之前有緊急另開一標，其內容需限制產地為中華民 國？）對，我記得有緊急開標，但不確定是否為限制產地， 因那時為金酒大量出貨之時，技術副總怕供貨出問題，我知 道有這標案，詳細內容我不是很清楚。」等語（原審卷二第 422-425頁）。由此可見，本件採購案於開標時，因逸品公 司之投標金額低於底價80％，金門縣物資處詢洽辦機關金酒 公司意見辦理保留決標2家（逸品公司與厚生公司），俟洽 辦機關通知辦理決標或廢標後生效。因此，金酒公司遂依政 府採購法第58條及本採購案公開招標公告之附加說明規定（



調查卷第126頁），限期逸品公司提出說明或擔保，再參酌 時任總經理即證人姚松齡之證述，關於訪廠及對逸品公司的 疑慮均係因為品質之故，而與產地無關。而逸品公司亦於期 限內提出為何其投標價額會低於底價80％之合理說明，並經 金酒公司派員實際查廠後接受該說明內容，而予以決標，其 決標程序難謂有何不法情事。
　㈤公訴意旨雖認於100年1月20日決標後2個月內之某日，台玻公 司員工曹志維向被告2人口頭異議，表示逸品公司在台灣並 無實際生產工廠，不符合本案投標須知系爭條款之規定，被 告等不思確保金酒公司酒瓶採購之品質暨維護政府採購之公 平性，竟共同基於圖利逸品公司之犯意，違背政府採購法第 50條第2項之規定（決標或簽約後發現得標廠商於決標前有 投標文件內容不符合招標文件之規定情形者，應撤銷決標、 終止契約或解除契約，並得追償損失），仍讓逸品公司繼續 履約、驗收付款，圖利逸品公司免於不予發還保證人；上訴 意旨則謂本件採購案勾選之系爭條款即MIT條款，限定廠商 所供應酒瓶之原產地須屬我國，不得供應外國（包含大陸地 區）產製或外國進口之酒瓶，被告在要求逸品公司說明報價 過低原因期間，在100年1月13日上簽辦理第2標時，即明確 知悉投標須知勾選系爭條款即為MIT條款，被告等至遲於斯 時或於同月20日接獲厚生公司檢舉函後，即已明確知悉逸品 公司欲提供之酒瓶原產地為大陸，依規定逸品公司應視同外 國廠商，顯不符合投標資格，即應依政府採購法第50條第1 項規定不予決標，或依同條第2項規定於決標後或簽約後， 撤銷決標、終止契約或解除契約云云。按貪污治罪條例第6 條第1項第4款所規定之公務員對於主管或監督事務圖利罪， 係公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其 構成要件。經查：
　⑴本案投標須知雖係針對個別採購案件之特性及需要所列舉各 類勾選項目，其中第15條第1項係對適用我國締結之條約或 協定；非條約或協定國家之廠商，勾選可否參與投標及有無 差別待遇等條件，第15條第2項則係對於不適用我國締結之 條約或協定之外國廠商，規範可否參與投標及差別待遇等勾 選條件。金門縣政府對上開投標須知第15條第2項關於不適 用我國締結條約或協定之外國廠商參與投標之勾選內容，依 據工程會97年7月10日工程企字第09700284900號函修正之「 投標須知範本」(與本案招標須知相當之條文為第16條第2項 )，於同年8月4日修正公布，將修正前：「□不可參與投標 。□可以參與投標，並得公平參與（須一併列明國家或地區 。機關如允許大陸地區廠商參與，須符合兩岸進口及貿易往



來相關規定）。□可以參與投標，惟予下列差別待遇（可複 選）…」等勾選內容，修正為：「□不可參與投標。我國廠 商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者。□不可參與投標 。但我國廠商所供應財物或勞務之原產地得為外國者（須一 併列明國家或地區。機關如允許大陸地區廠商參與，須符合 兩岸進口及貿易往來相關規定）。□可以參與投標，並得公 平參與（須一併列明國家或地區。機關如允許大陸地區廠商 參與，須符合兩岸進口及貿易往來相關規定）。□可以參與 投標，惟予下列差別待遇（可複選）…」，而將其中第15條 第2項第1款所列外國廠商「□不可參與投標」部分，區分為 「□不可參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須 屬我國者」，及「□不可參與投標。但我國廠商所供應財物 或勞務之原產地得為外國者」（本院前審卷一第197-215頁 ）。惟依金門縣政府函附投標須知部分條文修正對照表及條 文（同上卷第217-218、223-224頁），金門縣政府對於上開 投標須知第15條第2項針對不適用我國締結之條約或協定之『 外國廠商』得否參與投標所列舉之勾選事項，雖係依政府採 購法第17條第2項規定訂定之「外國廠商參與非條約協定採 購處理辦法」（下稱「處理辦法」）第4條第2項「我國廠商 所供應財物或勞務之原產地非屬我國者，視同外國廠商」規 定，將依上述規定視同外國廠商之我國廠商亦列入該款勾選 範圍。然觀諸本案投標須知第15條第2項第1款勾選內容為「 □不可參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬 我國者」，係將我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我 國等符合參與投標資格者，一併列在該條款「□不可參與投 標」勾選欄位內之記載方式，依此項記載方式所形成之文義 ，易使一般人誤認為其重點僅在於外國廠商可否參與投標， 實難使勾選該款者均能明確理解其內容除規範外國廠商不可 參與投標外，並有限制我國廠商所供應財物或勞務之原產地 且須屬我國者，始可參與投標之意。
　⑵金酒公司於上開投標須知97年8月4日修正公布後所辦理「98 年度梗性高粱1200萬公斤」、「98年度糯性高粱1000萬公斤 」、「99年度硬紅冬麥970萬公斤」、「（99年度）採購 1 千萬公斤糯性高粱」及「（99年度）糯性高粱1500萬公斤」 等採購案件，關於「投標須知」第15條第2項規定，亦均勾 選第1款「不適用我國締結之條約或協定，外國廠商■（勾 選該款者以塗黑方式表示，下同），不可參與投標。我國廠 商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者」（原審卷一第17 3-299頁），而觀其原料進料檢驗報表及檢驗報告所載內容 （同上卷第221-237頁），其中「98年度糯性高粱1000萬公



斤」採購案，亦有得標廠商提供原產地為大陸地區高粱之情 形。另馬祖酒廠辦理「採購紅高粱1,631,390公斤」採購案 ，雖勾選投標須知第16條第1項第2款「不適用我國締結　　之條約或協定，外國廠商■不可參與投標。我國廠商所供應 財物或勞務之原產地須屬我國者」規定，然該採購案得標廠 商所供應之財物，亦提供產地為澳洲、美洲及歐洲等原產地 非屬我國之紅高粱，有馬祖酒廠函附資料可佐（原審卷二第 21-23、30頁）。則上開投標須知條款修正後之規範內容， 由於對於不得參與投標對象，除外國廠商外，未明確表達將 我國廠商所供應財物或勞務之原產地非屬我國者，亦包含在 內，含意欠缺明確清晰，確已引起機關發生誤解之情形。被 告辯稱依渠等認知及所受有關採購教育訓練，本案投標須知 第15條是規範外國廠商不得投標，而非限制產地等詞，實非 無稽。
⑶88年5月27日施行之處理辦法第4條第2項規定：「我國廠商所 供應財物或勞務之原產地非屬我國者，視同外國廠商。」第 5條規定：「機關辦理非條約協定採購，得視實際需要於招 標文件中規定允許外國廠商參與。」實務運作多年後，工程 會始於97年7月20日修訂投標須知範本第16條第2項，就關於 我國廠商所供應財物或勞務之原產地，增列「須屬我國」或 「得為外國」2選項。惟處理辦法第4條第2項或工程會修訂 之投標須知範本第16條第2項第1款、金門縣政府修訂之投標 須知第15條第2項第1款，將「我國廠商所供應財物或勞務之 原產地非屬我國，視同外國廠商」之我國廠商，與外國廠商 一同列為該款不可參與投標之同一勾選欄位，亦僅規定「原 產地非屬我國」而已，未見有任何關於原產地限制為台灣製 造即「MIT條款」之情形。換言之，其所稱財物之原產地「 我國」，是否僅限於台灣製造，或已將我國廠商供應其設於 大陸地區工廠所生產之財物者，視同外國廠商？非無疑義。 參諸101年8月14日增訂處理辦法第7條之1：「大陸地區廠商 參與各機關採購，準用外國廠商之規定。」其修正理由載明 ：依台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第 2條第2款規定：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領 土。」「大陸地區廠商」不宜逕適用「外國廠商」之規定； 且大陸地區廠商參與各機關採購，涉及兩岸人民及經貿往來 相關事務，須符合兩岸條例之規定，爰增訂之。由此可見， 依兩岸條例之立法定義，就涉及兩岸人民及經貿往來，台灣 地區與大陸地區間，並非前者屬「我國」，後者屬「外國」 之關係。則本件採購案投標須知勾選系爭條款，並非當然只 能解為係MIT條款或已將我國廠商供應其設於大陸地區工廠



所生產之財物者，視同外國廠商。以此觀之，更難謂被告等 有何明知違背法令而圖利逸品公司可言。
　⑷參酌金酒公司針對本件採購總標價低於底價百分之80案，於1 00年1月6日召開第2次審查會議時，因逸品公司於會前已向 金酒公司提出其公司生產酒瓶設備係移至大陸地區之徐州廠 等說明，而知悉逸品公司提供本件酒瓶採購案之生產地係大 陸地區徐州廠，有上開逸品公司說明（上有陳欣恬擬具該說 明內容業於第2次審查會議完成討論）及第2次審查會議紀錄 可佐（調查卷第154-155頁、第161頁）。本件採購案所採購 之酒瓶係金酒公司生產酒類所需之重要物料，且係預算金額 高達1億6744萬元之巨額採購案，該公司為求慎重並對開標 結果召開多次審查會，除決定派員至逸品公司設於大陸地區 徐州之工廠實際訪視外，依該次會議紀錄之會議結論：「㈡… 為確保日後無斷料之虞，請總務室另啟標案，…以備不時之 需。㈢承前所述，為確保酒瓶質量，本次重新招標之採購案 件，是否可限定台灣製造乙節，請總務室依據政府採購案之 規定研究辦理」等旨，並決議另外再開啟酒瓶限定為台灣製 造之採購案。倘被告等與逸品公司均知悉本件酒瓶巨額採購 案依投標須知規定有原產地為台灣製造之限制，衡情逸品公 司豈有主動去函向金酒公司說明其生產本件酒瓶之工廠係設 於大陸地區之徐州工廠之可能？而被告等如知悉逸品公司係 由其設於大陸地區之工廠製造本件採購案之酒瓶而違反投標 須知規定，且主觀上均具有違法圖利之意圖，何以均未對上 情加以隱匿？而與會人員（當天會議紀錄為陳欣恬）對逸品 公司係由其設於大陸地區徐州之工廠製造本件採購案之酒瓶 一節亦均未加質疑，卻仍決定前往逸品公司設於大陸地區之 徐州廠訪視，並決議另啟標案，復指示承辦人員研擬該重新 招標案可否採行產地限制之規定，更可顯示彼等確無明知有 產地限制而違法圖利之意圖。又觀諸卷附由陳欣恬以金酒公 司名義與工程會間之傳真信函，均係關於金酒公司詢問該公 司酒瓶採購案之產地可否限制為台灣製造之傳真內容，並無 詢問或提及投標須知系爭條款即外國廠商及供應財物或勞務 之原產地非屬我國者均不得參與投標之情形(原審卷一第321 、323頁)；證人姚松齡前開證言，亦明確指出關於訪廠及對 逸品公司之疑慮，均係因品質之故，與產地無關。前開傳真 信函顯係陳欣恬依第2次審查會議關於另啟標案及指示研究 該重新招標案可否限定產地為台灣製造等會議結論所為之查 詢無訛，尚難以陳欣恬與工程會以上開傳真信函詢答之行為 ，遽認其明知投標須知系爭條款為關於原產地非屬我國之我 國廠商不得參與投標之規定。




　⑸金酒公司就厚生公司針對本件採購案主張有違反投標須知第1 5條第2項產地限制疑義案，由陳欣恬於100年1月20日所擬具 函稿內容，原有「說明：三、另本公司旨揭採購案，經查並 未有產地之限制」，惟此部分已遭劃去，該函稿並經各會辦 單位用印，有上開函稿在卷可參(原審卷二第185頁）。由陳 欣恬擬稿時既仍將該項說明內容列入其所草擬之函稿內，亦 徵其主觀上自認為其就本件採購案於投標須知第15條第2項 所勾選之第1款規定與產地限制無關。否則，豈會仍在前述 函稿上為上開異於其所認知之記載？至於證人即代表台玻公 司參與投標本件採購案之台玻公司員工曹志維，於調查局調 查時證述：本案投標須知系爭條款，業界均稱為MIT條款， 本件採購案決標後1、2個月內，伊碰到被告等時有口頭告知 逸品公司在台灣並無實際生產工廠，不符投標須知上開條款 規定（調查卷第120-122頁）；暨對於本件採購案如係我國 廠商得標，其工廠設於大陸地區並以該工廠生產交貨者，是 否違反投標須知系爭條款規定，於原審時證稱：「就我們的 認定，似乎會」等語（原審卷三第50頁，卷二第437-438頁 審理筆錄就此部分記載有誤，原審已勘驗當日審理錄音並製 有勘驗筆錄），屬該證人個人主觀之意見，不足作為不利於 被告之認定。