最 高 行 政 法 院 判 決
110年度上字第562號
上 訴 人 林淑媛
訴訟代理人 劉睿哲 律師
被 上訴 人 桃園市復興區公所
代 表 人 游正英
被 上訴 人 桃園市大溪地政事務所
代 表 人 陳志宗
上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國110年5月
13日臺北高等行政法院108年度原訴字第13號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、桃園市○○區○○段737地號土地（現為○○段82地號，下稱系爭 土地）為原住民保留地，前於民國56年3月2日設定登記耕作 權予訴外人曾得利（耕作權存續期間自55年12月1日至65年1 1月30日）。曾得利於63年2月11日死亡，被上訴人桃園市復 興區公所（即改制前桃園縣復興鄉公所，下稱復興區公所） 報奉精省前臺灣省政府民政廳（下稱民政廳）核准收回系爭 土地（下稱原處分1）後，74年8月12日由被上訴人桃園市大 溪地政事務所（下稱大溪地政所）辦理耕作權塗銷登記（下 稱原處分2）。其後，訴外人曾秀明申請系爭土地耕作權登 記，經復興區公所報奉民政廳核准（下稱原處分3）後，77 年3月4日由大溪地政所辦理設定登記耕作權予曾秀明（耕作 權存續期間自76年9月1日至81年8月31日，下稱原處分4，並 與原處分1、原處分2及原處分3合稱原處分）。曾秀明死亡 後，系爭土地耕作權由訴外人曾木春繼承，並於88年12月2 日辦理分割繼承登記，待耕作權期間屆滿，系爭土地於89年 4月14日移轉登記所有權予曾木春。上訴人於108年7月2日（ 訴願機關收文日）提起訴願，主張其為曾得利之繼承人，於 74年3月1日前即在系爭土地上修建房屋，有繼續使用之事實 ，爰請求撤銷原處分，遭訴願決定不受理後，遂提起行政訴 訟，請求「先位聲明：確認原處分無效。備位聲明：訴願決 定及原處分均撤銷。」經臺北高等行政法院（下稱原審）10 8年度原訴字第13號判決（下稱原判決）駁回，乃提起上訴
。
二、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用 原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以： ㈠關於先位聲明部分：
原處分1及原處分2作成於74年間；原處分3及原處分4作成於 77年間，距今30餘年，年代久遠，參酌土地登記規則第19條 第1項規定，被上訴人主張已查無作成原處分的卷宗等等， 尚非無據。因此，原處分在形式外觀上是否已達一般人一望 可知其瑕疵，且瑕疵重大、明顯的無效程度，實有疑問。就 此事實真偽不明的不利益，應由主張行政處分無效的上訴人 負擔。又依原處分1及原處分2作成時應適用之63年10月9日 發布（下同）之臺灣省山地保留地管理辦法（下稱山保地辦 法）第7條第1項第1款、第10條第1項、第12條、第16條第1 項、第18條第5款、第19條、第24條、第28條第2項及第3項 可知，曾得利於63年2月11日死亡時，其就系爭土地之耕作 權尚未屆滿10年，不可能取得系爭土地所有權。又曾得利死 亡後，其繼承人有無申請辦理土地權利人變更、有無基於繼 承申請登記為系爭土地之耕作權人、是否符合申請登記耕作 權之要件、系爭土地有無荒廢或未依規定改善利用而應收回 、有無送達等情，均因年代久遠，已無相關卷宗留存而難以 考據，則上訴人之主張僅係其推測，尚不可採，自不得逕認 原處分1及原處分2無效，並以此為前提推論原處分3及原處 分4亦為無效。上訴人先位提起確認處分無效訴訟，為無理 由，應予駁回。
㈡關於備位聲明部分：
上訴人不服原處分，其法定救濟期間最遲應依89年7月1日施 行之訴願法（下稱修正後訴願法）第14條第2項但書規定， 自原處分3或原處分4到達處分相對人（即曾秀明）之日起3 年（即80年）內提起行政救濟，惟上訴人遲至108年7月2日 始提起訴願，顯已逾期，故其提起撤銷訴訟，難認已經合法 之訴願程序且無從補正，起訴自不合法，本應以裁定駁回， 惟為求卷證合一，避免救濟途徑歧異，併以判決駁回等語， 為其論據，駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴的結論並無違誤， 茲就上訴意旨論斷如下：
㈠關於先位之訴部分：
⒈按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之 一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二 、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人
均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。 五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違 背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他 具有重大明顯之瑕疵者。」可知，關於行政處分之無效， 係採重大明顯說，其中第1款至第6款乃重大明顯之例示規 定，除此6種情形外，其他重大明顯瑕疵者，亦屬無效。 惟行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主 觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係 依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之 標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準；故 而，行政處分之瑕疵，倘未達到重大、明顯之程度者，僅 屬該行政處分是否違法而應予撤銷之問題，並非屬當然無 效之行政處分。
⒉本件上訴人主張原處分1及原處分2，並無處分之相對人，未對外發生效力，縱認受處分人為曾得利，惟斯時曾得利死亡多年，斷無可能收受原處分1及原處分2，則原處分1及原處分2之瑕疵如刻在額頭上般明顯，一般人一望即知其瑕疵之程度，屬行政程序法第111條第3款及第7款規定之情形，原判決顯有不適用法規或適用不當之違法等語。經查，原處分1及原處分2係於74年間作成，而其收件簿、登記申請書及其附件，應自登記完畢之日起保存15年（90年9月14日修正發布前之土地登記規則第20條第1項，及90年9月14日修正發布後之同規則第19條第1項規定參照），則原判決論以：被上訴人主張已查無作成原處分的卷宗，尚非無據，原處分在形式外觀上是否已達一般人一望可知其瑕疵，且瑕疵重大、明顯的無效程度，實有疑問，又依原處分1及原處分2作成時應適用之山保地辦法，曾得利於死亡時，就系爭土地之耕作權尚未屆滿10年，不可能取得系爭土地所有權，而其繼承人有無及是否符合申辦權利人變更暨相關送達等情，均因無相關卷宗留存而難以考據，是上訴人之主張僅係推測，不得逕認原處分無效，而駁回上訴人於原審之確認訴訟，依上開說明，並無不合。查依土地法所為之登記，有絕對效力（土地法第43條）；在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項）；原處分1及原處分2其內容經登載於臺灣省桃園縣土地登記簿（原審卷第415頁），雖處分之相對人曾得利因死亡而無法對之提起救濟，然該處分之利害關係人對之如有不服，當得於法定期間內提起救濟，要無上訴意旨所指摘原處分1及原處分2有何未對外發生效力之可言，上訴意旨復執陳詞，指摘原判決有判決不適用法規或適用不當之違法云云，並無可採。 ㈡關於備位之訴部分：
⒈按提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法 第4條之規定即明。而訴願逾法定期間，因非合法，故其 復提起之撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，行政法院應 以裁定駁回之。又「訴願之提起，應自行政處分達到或公 告期滿之次日起30日內為之。」「利害關係人提起訴願者 ，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿 後，已逾3年者，不得提起。」為修正後訴願法第14條第1 項及第2項所明定。惟修正前訴願法關於訴願期間，其第9 條第1項、第2項僅規定：「訴願自機關之行政處分書或決 定書達到之次日起，應於30日內提起之。」「第2條第2項 規定之視同行政處分，人民得自該項所指之法定期限經過 後滿10日之次日起，於30日內提起訴願。」並無利害關係 人提起訴願之訴願期間規定，亦無如修正後訴願法第14條 第2項但書之3年期限規定。且修正後訴願法施行前，關於 利害關係人之訴願期間，司法院院字第1430號解釋應自實 際知悉時起算，但無關於經一定期間即不得提起訴願之解 釋。是於修正後訴願法施行前，利害關係人如未知悉行政 處分者，依修正前訴願法規定並無從起算訴願期間；即無 論距行政處分或決定之作成時間有多久，利害關係人得自 知悉時起30日內提起訴願。另修正後訴願法第14條第2項 但書之3年期限規定，於修正後訴願法施行前之行政處分 如何適用，修正後訴願法未為規定，惟修正前訴願法既無 此項規定，於修正後訴願法施行前，若利害關係人之訴願 期間尚未起算，則其訴願權，自不宜因新法之施行，以該 行政處分達到或公告期滿已逾3年，遽適用修正後訴願法
第14條第2項但書規定，自修正後訴願法施行之日剝奪其 訴願權。故基於法律不溯既往原則，解釋上該3年期限應 自修正後訴願法施行之日即89年7月1日起算。 ⒉利害關係人（上訴人）對於修正後訴願法施行前之原處分 如有不服，為保障其訴願權，解釋上，應自修正後訴願法 施行之日即89年7月1日起算3年內提起訴願，始屬合法， 已逾3年者，其訴願即屬不合法。經查，上訴人係遲至108 年7月2日（訴願卷第87頁）始對原處分提起訴願，其訴願 已逾3年之合法期限，故其復提起之撤銷訴訟，自屬起訴 不備其他要件，應予駁回。原判決誤以原處分3及原處分4 到達相對人（即曾秀明）之日（即77年），起算3年訴願 期限（即80年），於法雖有未洽，惟上訴人對原處分提起 之訴願，已逾3年之合法期限，已見前述，則其備位聲明 求為撤銷訴願決定及原處分，於法自屬未合，應予駁回。 是上訴意旨主張其對原處分提起訴願及行政訴訟，並未逾 法定期間云云，委不足採。
㈢綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核其結論並無 違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予 廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 20 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜
法官 梁 哲 瑋
法官 曹 瑞 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 4 月 20 日 書記官 莊 子 誼