最高法院刑事裁定
112年度台抗字第165號
抗 告 人 盛天麟
代 理 人 李永裕律師
張進豐律師
上列抗告人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國111年12月30日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（111年
度聲再字第380號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
壹、得抗告第三審（即違反商業會計法）部分：按刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪之判決確定後， 因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認 受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名 之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並 規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在 或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、 證據」。是得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「 新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟 酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬 之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合 判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有 罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判 決者，始足當之。聲請再審之理由，如僅係對原確定判決所認 定之事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使 ，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法 院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，即不 符合此條款所定提起再審之要件。又同法第429條之3第1項固 規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有 必要者，應為調查」，惟其立法目的係為有助於判斷再審聲請 人所指之新事實、新證據是否符合「顯著性」之要件。如證據 之價值於客觀上不足以影響裁判結果或本旨，其既欠缺動搖原 確定判決所認定事實之作用，則對於再審之聲請而言，即係否 定所指新證據具備「顯著性」要件之理由，自難認係客觀上具 有必要性，而應由法院依聲請加以調查之證據。本件抗告人盛天麟經原審法院以107年度上重訴字第30號刑事判
決，對該判決事實欄一之㈢⒋抗告人違反商業會計法部分，除撤 銷相關沒收（追徵）部分，另為沒收（追徵）之宣告外，維持 第一審依想像競合犯之例，從一重論處抗告人違反商業會計法 第71條第1款之填製不實罪刑確定（即該判決附表四編號1之⑷ 部分，係以一行為觸犯修正前刑法第342條第1項之背信罪、違 反商業會計法第71條第1款之填製不實罪，下稱「原確定判決 」；抗告人提起第三審上訴，經本院110年度台上字第2170號 刑事判決以其上訴不合法律上之程式而予駁回）。 原裁定依刑事訴訟法第434條第1項之規定，駁回抗告人對原確 定判決此部分之再審及停止刑罰執行之聲請，已就抗告人聲請 意旨所指各節，逐一敘明下列各旨：
㈠原確定判決對抗告人所犯違反商業會計法第71條第1款之填製不 實罪，已依憑卷內證據資料，於理由中詳敘其調查、證據取捨 之結果及憑以認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資 覆按，未違反經驗法則或論理法則，亦無理由欠備之違法。㈡抗告人對原確定判決聲請再審雖執陳丁章律師出具之聲明為新 證據，主張其係為了免遭羈押才於民國105年2月19日偵查中做 出不實自白等語，然抗告人於105年2月18日、19日調詢及偵查 時，所委任之陳丁章律師均在場陪同，且其亦可區別詢問人所 提示之及人高中各學期輔導費收支明細表、預估數、寒暑假學 藝活動費收支表上所簽之「盛」字，係其本人或毛葛苓所簽； 嗣於105年4月7日調詢時，仍供稱自己確有收取及人高中之分 配款，並將之存入國內銀行帳戶或匯往海外等語；復於第一審 多次提示其調詢、偵查筆錄並詢問意見時，均未有爭執，是抗 告人此部分主張要屬無稽，未達「足認受有罪判決之人應受無 罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之可能性， 亦無法滿足再審「確實性」之要求。
㈢原確定判決雖漏載證人蕭佩珍於第一審證述之出處，然已審酌 其全部證詞內容並以前揭證據相勾稽，始為論斷，聲請意旨稱 原確定判決漏未審酌證人蕭佩珍於第一審之證詞，而此證據可 獲致有利於抗告人之判決云云，並無可取。
㈣因認抗告人再審之聲請為無理由，而予駁回；至其停止刑罰執 行之聲請，亦失所依據，併予駁回等情。
經核原裁定對於抗告人就違反商業會計法部分聲請再審意旨所 執各詞，已詳敘如何認定不符聲請再審理由等旨；所為論述， 俱與卷內資料相符。揆諸首揭說明，於法並無不合。 抗告意旨略稱：
㈠及人高中管樂團隔間工程部分，工程款新臺幣（下同）198萬元 部分係屬真實，施工廠商開立發票金額106萬6500元及248萬85 00元之2紙發票至少有1紙屬實，原確定判決均認為不實，自有
違誤。原裁定不察，竟認抗告人再審聲請為無理由。㈡依原確定判決所援用之證據資料，均無抗告人之簽名或用印， 何以在論罪時，獨對於抗告人，認為在背信罪以外，又有違反 商業會計法之犯行？
㈢抗告人年事已高，甫返國即遭調查局連續日夜疲勞訊問，身心 均不堪負荷，只願早結束得返美國，經移送檢察官複訊時，檢 察官以要認罪或送到對面暗喻聲請羈押，抗告人為避免遭羈押 ，才於105年2月19日偵查時為不實之自白，有陳丁章律師之聲 明可證，且從抗告人交保後，多達28次聲請解除出境，益徵抗 告人於偵查中係因返美心切，始為不實自白，原裁定之認定違 反論理及經驗法則。原審法院對於抗告人多次聲請傳喚證人陳 丁章律師出庭作證，均置之不理，對於足使抗告人受無罪判決 而具有確實性之陳丁章律師聲明亦未加以判斷，符合刑事訴訟 法第420條第1項第6款再審事由之要件等語。經查：原裁定對抗告人有原確定判決事實欄一之㈢⒋所載違反商 業會計法及背信等犯行，已詳敘其審酌原確定判決採證認事， 及對相關證據暨抗告人辯解取捨論斷之理由。另對於抗告人聲 請再審所舉事由，何以與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規 定新事實及新證據之要件不符，因認本件聲請再審無理由而駁 回其聲請，亦詳加論述說明。至抗告意旨雖以陳丁章律師之聲 明屬新證據為由，指摘原裁定未予審酌有違法或不當情事，惟 原裁定已詳予敘明該聲明，不論單獨或結合先前已經存在卷內 之各項證據資料，予以綜合判斷，均無生合理之懷疑，亦不足 以推翻原確定判決所認事實，並無未加以判斷情事。而陳丁章 律師之聲明既不符聲請再審之要件，則抗告人聲請傳喚陳丁章 律師乙節，亦顯無調查必要，尚非刑事訴訟法第429條之3第1 項所定法院應調查之證據。原審未贅為無益之調查或論述，難 謂於法不合。
綜上，抗告人之抗告意旨並未具體指摘原裁定就此部分有何違 法或不當之處，僅重執其原聲請意旨，依其個人主觀見解，對 原裁定此部分聲明不服，應認其就此部分再審聲請之抗告為無 理由，予以駁回；至其抗告意旨另就停止刑罰執行部分之指摘 ，亦失所依據，併予駁回。
貳、不得抗告第三審（即背信、業務侵占）部分：按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不 得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。又刑事訴訟法第376條 於106年11月16日修法時，增列第1項但書、第2項之規定，其 修法宗旨在於：刑事訴訟法第376條第1項前段所列之案件，性 質上雖屬不得上訴於第三審法院之案件，然其有該條第1項但 書之情形時，為更有效保障人民訴訟權，例外允許得上訴於第
三審法院，並為顧及第三審法院係法律審之合理負荷，以同條 第2項規定，將之限制為僅得上訴一次。刑事訴訟法第405條雖 未因該同法第376條第1項但書之增列而配合修正，但本於同一 法理，應容許第二審法院對於同法第376條第1項但書案件所為 之裁定，亦例外地有得抗告於第三審法院一次之機會。此為本 院最近統一之見解。然案件若無上開例外情形，自仍屬不得上 訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告於 本院，事亦至明。
本件抗告人涉犯背信、業務侵占等罪部分，經原審法院以107年 度上重訴字第30號刑事判決，除就其附表四編號1之⑴至⑶、⑸、 ⑹部分之沒收（追徵）部分撤銷，另為沒收（追徵）之宣告外 ，維持第一審各如其附表四編號1之⑴至⑶、⑸、⑹所示之背信、 業務侵占等罪刑確定。依上開說明，核分屬刑事訴訟法第376 條第1項第3款、第5款所定經第二審判決不得上訴第三審法院 ，且均非該條第1項但書之案件，原審法院對於該案件相關再 審聲請所為裁定，自不得抗告於本院。乃抗告人猶就此部分向 本院提起抗告（抗告人於抗告期間自行具狀之再審抗告狀，並 未聲明僅就得抗告第三審之違反商業會計法部分提起抗告）， 自非適法，應予駁回。且上開不得抗告之規定乃法律明文，要 不因原裁定正本載有「如不服本裁定，應於收受送達後十日內 向本院（按：指原審法院）提出抗告狀」之旨而受影響，附此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 21 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 黃斯偉
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日