最高法院刑事判決
112年度台上字第954號
上 訴 人 藍國豪
選任辯護人 魯忠軒律師
張進豐律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
1年11月8日第二審判決（111年度上訴字第428號，起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署107年度偵字第2467號；追加起訴案號：同署1
08年度偵字第26780、28667號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號4部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表【下稱附表】編號4）部分：本件原判決就其事實欄（下稱事實欄）一之㈡關於告訴人張東恩 部分，撤銷第一審對上訴人藍國豪如附表編號4部分之科刑判 決，改判變更檢察官之起訴法條（刑法第339條第1項之詐欺取 財罪），論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 共同犯詐欺取財罪刑（處有期徒刑1年6月），並為沒收（追徵 ）之宣告（另關於上訴人被訴共同詐欺告訴人崔德容、黃玉璋 、蔡惟仁、劉秀昌部分【即事實欄一之㈠部分】，均經原審判 處如附表編號1至3、5所示罪刑確定）。固非無見。 惟查：有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之 基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須明確記載認定， 並與犯罪構成要件該當，始足為適用法律之依據。又按共同正 犯之成立，除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡與行為之分擔 為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理 由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑 之根據。原判決事實欄一之㈡記載：「藍國豪與李嘉豪（經第 一審法院通緝中）意圖為自己不法所有，共同基於詐欺取財之 犯意聯絡，於民國106年7月間成立量能文化實業有限公司（下 稱量能公司），由李嘉豪擔任量能公司之負責人，藍國豪則負 責對外以虛偽不存在之比特幣投資案（下稱系爭投資案）招攬 投資人，向投資人佯稱：該投資案於10周投資期滿後必定可取 回原投資金額，另可依投資金額不同而獲取8至12%不等之利息 等語，以此詐術向投資人邀約投資，分別為下列行為：……。㈡ 藍國豪、李嘉豪另與邱皇旭（綽號DINO，未經起訴）共同意圖 為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及『行使偽
造私文書』之犯意聯絡，於附表編號4『會面時間』欄所示時間， 在附表編號4『會面地點』欄所示地點，由邱皇旭、不知情之李 逸風與附表編號4『被害人』欄所示之張東恩見面，再由邱皇旭 介紹系爭投資案，致張東恩陷於錯誤，認系爭投資案為真，遂 與量能公司簽署系爭合約書（按：量子交易投資組合合約書， 下同），並於附表編號4『匯款時間』欄所示之時間，匯出如附 表編號4『匯款金額』欄所示之金額至量能公司之系爭帳戶內。… …」等情（見原判決第1至2頁）。並於理由欄內先說明：「量 能公司之登記負責人係李嘉豪，而由被告（按：指上訴人，下 同）、邱皇旭分別出面向如附表所示之被害人說明系爭投資案 之內容後，如附表所示之被害人等與量能公司簽署系爭合約書 ，並將如附表『詐得金額』欄所示之投資款項匯入量能公司之系 爭帳戶中；……；如附表所示之被害人等於其等之投資期間到期 後，曾向被告索討利息及約定應返還之投資款，被告雖表示會 處理，但均未返還投資款項等情」（見原判決第6頁），再援 引證人張東恩及上訴人分別於第一審證稱、自承：「伊並沒有 見過被告，但伊有投資系爭投資案，當時是由李逸風介紹伊才 得知這個投資案，後來是自稱是被告助理的人叫DINO跟伊見面 簽約，而李逸風在介紹這個投資案時，則說這個投資案是由被 告及李嘉豪在主導」、「DINO是伊的業務，當時是伊請DINO去 幫伊跟張東恩簽約」等語（見原判決第10頁），以及於理由欄 貳、一、㈢、⒌說明邱皇旭確為上訴人之助理，有依上訴人指示 與告訴人張東恩簽約，且邱皇旭證稱：「伊只見過李逸風1次 ，是被告要伊找李嘉豪拿文件給李逸風，伊見到李逸風時，他 正在講比特幣投資的東西，伊沒有說伊是被告助理，伊只是送 東西過去，他們聊天，伊就在旁邊玩手機，伊與被告都不是量 能公司的人」等語與事實不符，無非事後迴護上訴人或推卸自 身責任之詞，未可援為對上訴人有利之論據（見原判決第14頁 ）。則原判決固記載邱皇旭有上開與張東恩見面、介紹系爭投 資案，以及與張東恩簽訂系爭合約書等行為，然對於邱皇旭事 前或事中究係如何與上訴人、李嘉豪就上開犯行有共同犯意聯 絡之情，似未詳加敘載，復未就有如何之證據，足資認定邱皇 旭有參與上開犯行或謀議之犯意聯絡等判斷，為完足必要之論 證並說明其依憑之證據，即於理由逕謂上訴人、李嘉豪與邱皇 旭間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，自 有理由欠備之違法。又上開事實欄固記載上訴人與李嘉豪、邱 皇旭間尚有「行使偽造私文書」之犯意聯絡，然並未記載究係 行使何偽造之私文書或如何行使，理由欄中亦未有相關之記載 ，更無此部分論罪之說明（見原判決第15至16頁），則此等文 字，是否係屬贅載？亦應併予究明釐清。
綜上，上訴人之上訴意旨指摘原判決關於附表編號4部分違背法 令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事 實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於附表編號 4部分事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決就此部 分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即事實欄一之㈢）部分：
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決就事實欄一之㈢部分，撤銷第一審對上訴人之科刑判 決，改判仍論處上訴人共同犯行使偽造準私文書罪刑（處有期 徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日），已綜合卷 內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有事實欄 一之㈢所載，與實際偽造內容為「因紐西蘭設立信託基金原定 11月進入封閉階段，策畫順利已提早進入最後程序。於106年 10月11日起暫停帳戶進出資金以便信託公司審查。訂於11月1 日審核完畢」之安侯建業聯合會計師事務所函文之電子檔（下 稱系爭函文）之人有共同行使偽造準私文書犯行之得心證理由 。並對於上訴人否認此部分犯罪所持辯解：伊不知道系爭函文 是偽造的，當時是李嘉豪用微信傳給伊，伊才傳給李逸風，因 為李嘉豪告訴伊崔德容的利息和投資款因為會計師的問題所以 要延期，請伊幫忙將系爭函文透過李逸風傳給崔德容等語，以 及其原審辯護人為其辯護稱：如果上訴人知道系爭函文是偽造 的，應該為了拖延時間而廣泛散布，不會只給1位被害人看等 語，如何認為均不可採等情，詳予指駁。
經核原判決關於事實欄一之㈢部分之採證認事並無違反經驗法則 、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理 由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且本 件此部分之科刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事 ，自難率指為違法。
再：
㈠刑事訴訟法第159條之3第3款所定：「被告以外之人於審判中有 下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據：……三滯留國外或所在不明而無
法傳喚或傳喚不到者」，係針對被告以外之人於檢察事務官、 司法警察（官）調查中之陳述，在可信之特別情況下所為，且 為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上 無從為直接審理之原因時，為補救實務上所可能發生蒐證困難 之問題而設。此係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力 取捨之問題；二者之層次有別，不容混淆。本件證人李嘉豪於 第一審經傳喚、拘提，均未到庭，並自107年5月30日出境後均 滯留國外未返臺，已無從再就同一供述者取得與先前相同之陳 述內容，而李嘉豪於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述，如 何具備特別可信性及必要性之要件，符合傳聞法則之例外情形 而得為證據，原判決已詳為說明（見原判決第3至4頁）。核原 判決所認上開供述證據具有證據能力部分，並無違證據法則， 亦無判決理由不備之違誤。而此部分理由之說明，係在論敘上 開供述證據如何應具有證據能力，非關其證明力之高低問題。 至李嘉豪於接受檢察事務官詢問後即出境而滯留國外，並不影 響上開供述證據有無證據能力之判斷。
㈡刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之 證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據 範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中 已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行 調查者而言。依卷內資料，原審於審判程序時已提示系爭函文 予上訴人及其原審辯護人表示意見（見原審卷第403頁）；且 上訴人及其原審辯護人經原審審判長詢以：「尚有何證據請求 調查」時，均答稱：「無」（見原審卷第404頁）。原審認上 訴人犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調 查證據職責未盡或判決理由不備之違誤。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關 於事實欄一之㈢部分有何違背法令之情形，仍執陳詞及其個人 主觀意見，泛稱：李嘉豪於檢察事務官詢問後即潛逃出國，證 詞無何特別可信，原判決對其於警察及檢察事務官詢問時所為 陳述，逕認符合刑事訴訟法第159條之3第3款規定具證據能力 ，有違證據法則，且系爭函文係李嘉豪製作以誆騙被害人，與 上訴人無關，原判決對此漏未審酌，有不備理由及調查證據職 責未盡之違法等語，僅就原審採證認事適法職權行使及原判決 已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人原判決關於事實欄一之㈢部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 21 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 黃斯偉
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日